Oppgavetekst

Dag 1

(Oppgaven nedenfor er basert på et fiktivt scenario)

Del I.

Vinteren 2022 intervenerte Russland med militære maktmidler i Ukraina med det mål for øye å bistå den russiske majoritetsbefolkningen i den sørøstlige delen av Ukraina. Russland rettferdiggjorde sin militæroperasjon med henvisning til det de påsto var ukrainske massive menneskerettighetsbrudd mot russerne der. Etter Russlands mening kunne den russiske befolkningen i dette området kun sikres mot fordrivelse og folkemord dersom den sittende vestlig- vennlige ukrainske regjeringen ble erstattet med en russisk-vennlig. Russlands intervensjon omfattet dermed også militæraksjoner rettet mot hovedstaden Kiev, der regjeringen holdt til.

Ukraina, på den annen side, så på Russlands intervensjonen som en folkerettsstridig angrepskrig og mente at denne utløste en rett til selvforsvar. Ukrainerne kjempet hardt for å stanse Russlands fremrykning, men det ble etter hvert vanskelig å holde stand. Ukraina manglet avgjørende våpentyper for å kunne forsvare seg mot Russland. Ukraina ba derfor NATO-landene om militær bistand.

Det ble imidlertid vanskelig å få på plass et FN-mandat for en militær intervensjon fra NATO- landene, siden Russland la ned veto i FNs sikkerhetsråd mot alle resolusjonsforslag. NATO- landene mente allikevel at de hadde rett etter folkeretten til å delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina.

Spørsmål 1. Har NATO-landenes rett til å delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina?

Den norske regjeringen ønsket å hjelpe Ukraina med 4 militære transportfly og 4 feltsykehus. Feltsykehusene skulle drives med norsk personell og stilles til disposisjon for Røde Kors. På feltsykehusene skulle i prinsippet både ukrainske soldater og russiske krigsfanger bli behandlet. Transportflyene skulle brukes til å frakte alvorlig krigsskadede soldater til Norge for behandling på sykehus der. Regjeringen sendte uten videre diskusjoner av gårde transportflyene og feltsykehusene til Ukraina.

Spørsmål 2: Har regjeringen kompetanse etter Grunnloven til å sende transportflyene og feltsykehusene til Ukraina?

Situasjonen i Ukraina eskalerte raskt i dagene som fulgte. Russerne trappet opp sine angrep mot viktige ukrainske byer, inklusive Kiev. Det var åpenbart at russerne ikke var innstilt på å skåne den ukrainske sivilbefolkningen: Skytset de brukte var meget upresist og russerne prøvde ikke engang å forsvare beskytning av boligblokker med at de var militærstrategiske mål.

Regjeringen var av den klare oppfatning at dette dreide seg om ulovlig terrorbombing. Etter et ekstraordinært statsrådsmøte bestemte regjeringen seg derfor for å oppgradere støtten til Ukraina, blant annet med 20 tanks av typen Leopard og 10 F-16 jagerfly. Leopard tanksene kunne ukrainere selv betjene – det hadde de fått opplæring av polakkene til. Imidlertid kunne ikke ukrainerne betjene de avanserte F 16 flyene. Situasjonen var prekær. Uten F-16 flyene ville russerne kunne få herredømme over ukrainsk luftrom i løpet av kort tid, og ifølge militærstrategisk ekspertise ville krigen i så fall være så godt som tapt for Ukraina. Regjeringen bestemte derfor i det samme møtet at flyene kunne flys av norske jagerflypiloter og være under amerikansk kommando.

Flere stortingsrepresentanter reagerte kraftig da de fikk høre om regjeringens beslutning. De mente at regjeringen ikke kunne bestemme at norske kampflypiloter skulle stå under amerikansk kommando. Det var uansett i strid med Grunnloven å hjelpe Ukraina på denne måten, fordi Norges sikkerhetspolitiske interesser tilsa at Norge opptrådte nøytralt i tilfellet Ukraina. Regjeringen avviste argumentene, og mente at blant annet at det var i norske sikkerhetspolitiske interesse å ta Ukrainas parti i denne krigen.

Spørsmål 3: Har regjeringen kompetanse etter Grunnloven til å sette inn det norske flyvåpenet i ukrainakrigen og kan dette settes under amerikansk kommando?

Stortingsrepresentantene slo seg ikke til ro med regjeringens svar. De foreslo at følgende forslag til vedtak skulle stemmes over i Stortinget: «Norge skal opptre nøytralt i krigen mellom Ukraina og Russland». Regjeringen på sin side mente at Stortinget ikke hadde kompetanse til å stemme over et slikt forslag.

Spørsmål 4: Har Stortinget kompetanse til å stemme over forslaget?

Også andre NATO-land hadde sendt F-16 fly med egne piloter til Ukraina. Jagerflyene innebar et vendepunkt i krigen. De sikret at Ukraina fikk luftherredømme og dermed kunne den ukrainske gjenerobringsoperasjonen begynne. Gjenerobringen av Ukraina medførte at F-16 flyene fra NATO- landene også ble benyttet til å bombe mål på russisk territorium. I første omgang ble utskytingsramper og militærmateriell og -posisjoner i grenseområdet bombet. Etter hvert fløy F-16 flyene lenger og lenger inn på russisk territorium med den hensikt å ødelegge militære mål og dermed sette de russiske styrkene ute av stand til å angripe Ukraina igjen. Siden russerne hadde lagt sine militære kommandosenter i store byer, under sykehus og skoler, medførte NATOs bombing av disse at mange sivile liv gikk tapt. Etter hvert ble de russiske sivile tapene høyere enn de ukrainske. Russerne reagerte sterkt og mente at NATO-landenes maktbruk var folkerettsstridig.

Spørsmål 5. Er Ukraina og NATO-landenes bombing av russiske mål lovlig i henhold til folkeretten? (Legg til grunn at Russland ikke har atomvåpen).

Det kom etter hvert til en fredsavtale mellom Russland og Ukraina. I forbindelse med fredsoppgjøret ønsket Ukraina at Den internasjonale domstolen (ICJ) skulle avgjøre om noen av partene i krigen hadde handlet i strid med maktforbudet. Ukraina hadde for flere år siden akseptert domstolens jurisdiksjon i h.h.t. art 36 i domstolens statutter. En slik generell aksept hadde ikke russerne gitt domstolen. På et av fredsforhandlingsmøtene mellom Ukraina og Russland hadde den russiske utenriksministeren imidlertid uttalt ovenfor sin ukrainske motpart at Russland ikke ville motsette seg et ukrainsk saksanlegg. Da russerne ble konfrontert med dette utsagnet i etterkant, avviste de at Russland var juridisk bundet av det.

Spørsmål 6. Har Den internasjonale domstolen kompetanse til å avgjøre saken mellom Ukraina og Russland?

Del II.
Spørsmål 7. Drøft følgende passusen i EFTA-domstolens rådgivende uttalelse E-9/97

Sveinbjørnsdottir:
“The EEA Agreement is an international treaty sui generis which contains a distinct legal order of its own.”

Hva menes med denne passusen og hva innebærer den? Gi eksempler. Synes du EFTA- domstolen har vært tro mot denne uttalelsen i senere saker?

Dag 2

Oppgave 1 – Teorioppgave (ca. 50%)

Gjør rede for kravet om formålsmessighet ved inngrep i menneskerettigheter etter EMK og Grunnloven.

Oppgave 2 – Praktikum (ca. 50%)

Det har vært flere nyhetssaker med ulovlig oljeutslipp de siste månedene, og for 2 døgn siden skjedde en større ulykke, der en gammel oljetanker lekket mye olje rett utenfor kysten til den store havnebyen Storevik. Ulykken er katastrofal for miljøet.

Flere unge aktivister fra den lokale miljøorganisasjonen Redd Planeten synes det ikke lenger holder med en vanlig demonstrasjon. De må få mer oppmerksomhet på deres kamp mot de som forurenser og ødelegger planeten.

Organisasjonen Redd Planeten er kjent for å bruke både tradisjonelle aksjonsformer og ikke- voldelige lovbrudd for å få oppmerksomhet rundt klima- og miljøspørsmål. Aktivistene organiserer en direkte aksjon ved å blokkere trafikken flere steder i byen tidlig på morgenen i rushtiden (mellom kl. 7 og kl. 9), flere steder i byen. Organisasjonen har forhåndsvarslet politiet om demonstrasjonen, men hverken om tid eller sted.

Et titalls demonstranter har lagt seg på bakken, og blokkerer veien til containerterminalen. Dette hindrer kjøretøyene i å komme inn på godshavnen for å laste over gods på fraktskip. Lastebilene står i kø, noe som fører til kostbare forsinkelser for godsleveransen, og har også konsekvenser for morgentrafikken i området. Etter en times tid, når de ser at ingenting skjer, at hverken biler eller lastebiler når fram og at politiet er ingensteds å se, blir to av lastebilsjåførene veldig sure og prøver å flytte aktivistene selv før politiet ankommer. De har et tett leveranseprogram å respektere, gods som må leveres i utlandet om kort tid, og de risikerer å miste jobben ved store forsinkelser. En av mennene tar tak i Martes føtter og prøver å trekke henne bort fra veien. Det provoserer Martes venn Ole. Han reiser seg og begynner å krangle med mannen for å få ham til å slipe Marte løs og forklare viktigheten og alvoret av organisasjonens aksjon og budskap. Den andre lastebilsjåføren tar partiet til sin kollega.

Politiet ankommer noen minutter senere med en patruljebil og en cellevogn. De har blitt forsinket ettersom de ble nødt til å sende ut patruljer til flere steder i byen pga. aksjonen, og det har i tillegg skjedd en trafikkulykke. Denne var ikke relatert til aksjonen, men måtte prioriteres.

Politiet deler seg i to lag. Den ene laget bortviser alle, både aktivister og skuelystne. Det andre laget intervenerer for å få slutt på krangelen som har tilspisset seg mellom Marte, Ole og de to lastebilsjåførene. Situasjonen er kaotisk, alle fire roper i munnen på hverandre, og Ole og den første lastebilsjåføren har kommet i håndgemeng og dytter hverandre hardt. En av politimennene ble skadet da han forsøkte å gripe inn. Han ble ved et uhell truffet i haka av bakhodet til en av de to lastebilsjåførene som kraftig motsatte seg arrest og prøvde å vri seg fri fra grepet til politimannen, i motsetning til Marte og Ole, som hadde adlydt ordren med en gang. Alle fire ble påsatt håndjern og kjørt til politistasjonen. Der ble de satt i arrest, etter å ha blitt avkled og kroppsvisitert.

Mens Ole ble kroppsvisitert av en politimann på et lite rom, ble Marte ført til et naborom uten vindu av to politikvinner.

Marte er litt kortbeint og noe overvektig. Hun har alltid strevet med selvtillit pga. sine store pupper, runde mage og cellulitt på beina, og hun ble til og med mobbet en stund på ungdomskolen på grunn av det. Hun prøver å snakke med politikvinnen som har fått ansvaret for å undersøke henne, og forklarer dette. Hun spør gråtende hvorfor hun må kroppsvisiteres når hun ikke slåss fysisk med lastebilsjåføren (utover det å kjempe i selvforsvar for å få ham til å slippe taket da han holdt henne i føttene og trakk henne vek fra veien), og motsetter seg avkledningen. «Sånn er det, og vi gjør intet unntak, uansett om det dreier seg om menn eller kvinner. Ingen bryr seg om hvordan du ser ut. Det er ikke en skjønnhetskonkurranse her», svarer politikvinnen bryskt. Dette får den andre politikvinnen til stede til å le/humre – men hun unnskylder seg umiddelbart. Hun tar på seg engangshansker, før hun tar av Marte genseren ganske brått og fjerner Bh-en. Først «klapper» hun på brystet til Marte med hendene og så løfter puppene til Marte for en rask sjekk. Deretter ber hun Marte om å ta av seg buksen og trusa, beordrer henne om å snu seg og å sette seg på huk, mens en annen kvinnelig kollega sjekker klærne. Politikvinnene sier seg fornøyd og unnlater å sjekke kroppens hulrom. Til slutt blir en gråtende Marte bedt om å kle på seg raskt igjen uten å lage bråk. Hele den relativt korte tiden nakenvisitasjonen skjer, står døra ut til gangen på gløtt, og Marte kan høre Ole i naborommet som også høylytt bestrider nakenvisitasjonen når politimannen som er sammen med ham ber ham om å ta av seg bokseren og vrenge den ut.

Etter noen timer ble situasjonen avklart, Ole og Marte ble bøtelagt og løslatt.

Marte synes at det var ydmykende og gjorde vondt å bli påsatt håndjern for å bli kjørt til politistasjonen. Hun hadde fortsatt noen merker etter håndjernene rundt håndleddene dagen etter løslatelsen. I tillegg var det ekstremt traumatiserende å bli utsatt for kroppsvisitasjon på politistasjonen – særlig på grunn av den måten den ble utført på. Det å være skyldig i en sivil ulydighetsaksjon gir ikke i seg selv grunnlag for å skulle be folk om å ta av seg alle klærne i arrest, mener hun.

Hun saksøker staten for krenkelsen av EMK art. 3. Subsidiært mener hun at hennes rett til respekt for sitt privatliv har blitt krenket, jf. EMK art. 8.

Staten bekrefter at Marte og de tre andre personene som ble pågrepet samtidig, ble kroppsvisitert på politistasjonen av sikkerhetsmessige årsaker. Det er det som rutinemessig praktiseres når folk blir arrestert og satt i arrest. En politimann hadde blitt skadet og politiet måtte sørge for at de ikke hadde på seg gjenstander som gjorde dem i stand til å skade seg selv eller andre. De hadde hjemmel for det, jf. politiloven §§ 8 og 10, Instruks for bruk av politiets arrester (arrestinstruksen) § 6.8.1.3. og Alminnelig tjenesteinstruks for politiet (politiinstruksen) §§ 3-2 og 9-3, og alt ble gjort i henhold til reglene.

Politiloven § 8

§ 8. Innbringelse

Politiet kan innbringe til politistasjon, lensmannskontor eller annet lokale som benyttes under polititjenesten

  1. den som på offentlig sted forstyrrer ro og orden eller den lovlige ferdsel
  2. den som ikke etterkommer pålegg fra politiet om å fjerne seg fra offentlig sted når

omstendighetene gir skjellig grunn til å frykte for forstyrrelse av den alminnelige ro og orden eller den lovlige ferdsel

3. den som ikke oppgir navn, fødselsdato, fødselsår, stilling og bopel når politiet forlanger det, eller som gir opplysninger herom som det er grunn til å tvile på riktigheten av

4. den som treffes på eller ved et sted der det må antas å være begått en forbrytelse umiddelbart forut.

Ingen må holdes tilbake lenger enn nødvendig etter denne bestemmelsen og ikke ut over 4 timer.

Politiloven § 10

§ 10. Etterfølgende visitasjon m.v. (…)

Politiet kan visitere enhver som fjernes, anholdes eller innbringes for å søke etter våpen eller andre farlige gjenstander.

Personer som settes i arrest, kan fratas alle gjenstander som er egnet til å skade vedkommende selv eller andre. Hvis den innbraktes tilstand eller forholdene i arresten tilsier det, kan vedkommende også fratas penger og andre gjenstander, slik at de ikke blir ødelagt eller kommer bort.

Politiet kan ta i forvaring gjenstander som nevnt i annet og tredje ledd. Gjenstandene skal tilbakeleveres når formålet med forvaringen opphører, hvis ikke gjenstandene kan beslaglegges med hjemmel i lov.

Instruks for bruk av politiets arrester (arrestinstruksen) [utdrag]

6.8.1.1 Formålet med visitasjon

Før en person settes i arrest, skal vedkommende visiteres. Dette gjelder uavhengig av det rettslige grunnlaget for innsettelsen.

Formålet med visitasjonen er å søke etter våpen eller andre farlige gjenstander som er egnet til å skade arrestanten selv eller andre, samt alkohol og andre berusende eller bedøvende midler og verdigjenstander som skal tas i forvaring. Visitasjonen skal ikke være mer omfattende enn det som er nødvendig for å ivareta dette formålet

6.8.1.2 Alminnelig visitasjon

Det skal alltid foretas en visitasjon i form av undersøkelse utenpå klærne og av ytterplagg. Visitasjonen kan også omfatte undersøkelse av håndbagasje og gjenstander som arrestanten har med seg. Tidspunktet for slik visitasjon skal føres i arrestjournalen

6.8.1.3 Kroppsvisitasjon

Hvis det etter en konkret vurdering er grunn til å tro at arrestanten kan skjule gjenstander som nevnt i 6.8.1.1. på kroppen på en slik måte at disse ikke vil kunne avdekkes ved visitasjon utenpå klærne og av ytterplagg, kan det gjennomføres kroppsvisitasjon.

Kroppsvisitasjon innebærer at den visiterte kles helt eller delvis naken og at det foretas en ytre besiktigelse av kropp og kan innebære undersøkelse av om gjenstander er gjemt på kroppen. Det er ikke anledning til å undersøke kroppens hulrom som ledd i en kroppsvisitasjon. Kroppsvisitasjon i arresten skal gjennomføres så hensynsfullt som mulig, og på en slik måte at arrestanten ikke på noe tidspunkt er helt naken. Kroppsvisitasjon skal gjennomføres på skjermet sted og i kamerafri sone, eller hvis det ikke er praktisk mulig, med kamera avslått eller i sladdet modus. Så vidt mulig skal kroppsvisitasjon gjennomføres av en tjenesteperson av samme kjønn som arrestanten og med en tjenesteperson utenfor det skjermede stedet.

Det skal fremgå av arrestjournalen hvem som har fattet beslutning om kroppsvisitasjon, begrunnelsen for dette, hvem som har gjennomført visitasjonen og eventuelt hvilke funn som ble gjort.

Politiinstruksen § 3-2 (utdrag)

(…)

Håndjern eller annet bendsel kan anvendes på person som under pågripelse eller transport truer med eller gjør seg skyldig i vold, eller der forholdene gir grunn til frykt for at vedkommende vil utøve vold eller flykte. Dessuten kan slike midler brukes mot person som forsøker å påføre seg skade, og ellers for å hindre forspillelse av bevis.

(…)

Politiinstruksen § 9-3

§ 9-3. Visitasjon av arrestanter.

Før noen innsettes i arrest, skal vedkommende visiteres og fratas penger, verdisaker, alkohol og andre berusende eller bedøvende midler, samt gjenstander egnet til å skade ham selv eller andre.

Det skal føres journal over det som fratas vedkommende. Ved løslatelsen skal eiendelene tilbakeleveres, dog ikke alkohol og andre gjenstander når disse i følge lov kan holdes tilbake.

Etter å ha uttømt alle nasjonale rettsmidler klager Marte til EMD.

Ta stilling til om Martes menneskerettigheter etter EMK artikkel 3 har blitt krenket. Drøft også (eventuelt subsidiært) om Martes menneskerettigheter etter EMK artikkel 8 har blitt krenket.

Mønsterbesvarelse

Dag 1

Spørsmål 1

Hovedproblemstillingen er om NATO-landene har rett til å delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina.

Det rettslige grunnlaget er FN-pakten.

Utgangspunktet er at statene skal frastå å bruke makt mot en stat, jf. FN-pakten art. 2 (4).

FN-pakten åpner derimot for at makt kan benyttes under enkelte omstendigheter, jf. kap. VII.

Det fremgår av FN-pakten art. 51 at medlemsstatene har rett til “individual or collective self-defence”, dersom “a member of the United Nations” har blitt utsatt for en “armed attack”. Denne selvforsvarsretten gjelder inntil Sikkerhetsrådet har truffet “necessary” tiltak for å opprettholde fred og sikkerhet.

Det er på det rene at sikkerhetsrådet ikke har truffet “necessary” tiltak enda. I faktum står det at Russland la ned veto i FNs sikkerhetsråd mot alle resolusjonsforslag, og det var dermed vanskelig å få på plass et FN-mandat.

Russland hevder nemlig at angrepet på Ukraina er legitim, ettersom at det er nødvendig for å sikre den russiske befolkningen mot fordrivelse og folkemord. Adgangen til å påberope humanitær intervensjon er imidlertid
restriktiv, ettersom at slike intervensjoner kan misbrukes. I denne sak er benytter Russland humanitær intervensjon som en kamuflasje for å omvelte statsmakten i Ukraina. Russland har til hensikt å erstatte den “vennlige ukrainske regjeringen” med en “russisk vennlig” regjering. Angrepet kan ikke rettferdiggjøres slik Russland hevder.

Det legges til grunn at “a member of the United Nations” har vært gjenstand for et angrep, ettersom at Ukraina er en medlemsstat i FN-pakten.

Spørsmålet er om Russlands intervensjon i Ukraina kan anses som en “armed attack”.

En naturlig språklig forståelse av “armed attack” tilsier at en stat må ha iverksatt et angrep med militære våpen mot en annen stat.

Hva som ligger i “armed attack” presiseres i Nicaragua-saken. Uttrykket sikter til handlinger som blir utøvd av militære styrker over en landegrense. Ved vurderingen av om et angrep utgjør en “armed attack” kan det samtlige legges vekt på dens “scale and effect”.

Fra faktum fremkommer det at Russland intervenerte med “militære maktmidler” i Ukraina. Handlingene har altså blitt utøvd av russiske militære styrker, noe som tilsier at det foreligger en “armed attack”.

Faktum gir inntrykk av at Russlands angrep er av stort omfang, ettersom at Ukraina ikke er i stand til å kjempe mot Russlands fremrykning og “mangler avgjørende våpentyper” for å forsvare seg selv.

Det legges til grunn at Russlands intervenering i Ukraina kan anses som en “armed attack”.

Selv om de eksplisitte vilkårene i art. 51 er innfridd, oppstiller folkerettslig sedvanerett ytterligere vilkår som regulerer selvforsvarsretten. Ifølge Nicaragua- saken og Caroline-saken vil ikke retten til kollektiv selvforsvar utløses, før den angrepne staten har gitt en “request” om hjelp fra medlemsstatene.

Spørsmålet er om Ukraina har gitt en “request” om hjelp fra medlemsstatene i FN-pakten.

I faktum står det at Ukraina “ba” om “militær bistand”, ettersom at den ikke lenger kunne forsvare seg mot Russland.

Det legges til grunn at Ukraina har gitt en “request” om hjelp fra NATO-landene. Retten til kollektiv selvforsvar er følgelig utløst.

Konklusjonen til hovedproblemstillingen er at NATO-landene har rett til å delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina.

Spørsmål 2

Hovedproblemstillingen er om regjeringen har kompetanse etter Grunnloven til å sende transportfly og feltsykehus til Ukraina.

Det rettslige grunnlaget er grunnloven.

Det fremgår av grl. § 26 at “Kongen” har rett til å “innkalle tropper”, “begynne krig til forsvar av landet” og “slutte fred, inngå og oppheve forbund”, “sende og motta sendemenn”. Disse rettighetene er kongens prerogativ. Et prerogativ er en særrett som regjeringen besitter, i kraft av sin stilling. Det betyr at kongen kan utøve denne rett uten å innhente samtykke fra Stortinget.

Når det står “kongen” menes det i praksis regjeringen.

Spørsmålet er om regjeringens aktuelle tiltak faller inn under retten til å “begynne fred til forsvar av landet”.

En naturlig språklig forståelse av “begynne fred til forsvar av landet” tilsier at regjeringens prerogativ er begrenset til angrepskriger. En angrepskrig oppstår når to eller flere stater erklærer krig mot hverandre. Videre gir ordet “landet” indikasjoner om at retten er begrenset til forsvar av norsk territorium, slik at det ikke er adgang til å intervenere i en annen stat.

Denne tolkningen er imidlertid ikke treffende i lys av det økende internasjonale samarbeidet. Ifølge Holmøyvik, må retten utvides til å omfatte forsvarskriger. Dette vil si at regjeringen kan komme til forsvar for et land som er angrepet, selv om intervensjonen ikke skjer på norsk territorium.

Det er på det rene at regjeringen har fattet et vedtak som faller inn under prerogativets rekkevidde. Regjeringen ønsker å hjelpe Ukraina som er under angrep. Transportflyene skal brukes til å frakte “alvorlige krigsskadede soldater til Norge” til feltsykehusene som står plassert der.

Konklusjonen til hovedproblemstillingen er at regjeringen har kompetanse til å sende transportfly og feltsykehus til Ukraina, uten å innhente samtykke fra regjeringen.

Spørsmål 3

Hovedproblemstillingen er om regjeringen har kompetanse etter Grunnloven til å sette inn det norske flyvåpenet i Ukraina krigen, hvis så om regjeringen skulle ha innhentet samtykke.

Det rettslige grunnlaget er grunnloven.

Grunnloven §§ 26 (1) og 25 gir uttrykk for kongens prerogativ, i praksis regjeringen, angående saker som gjelder utenrikspolitikken og forsvarsmakten.

Det henvises til den tidligere redegjørelsen for grl. § 26 (1).

Stortingsrepresentantene reagerer kraftig på at regjeringen har besluttet å sende flyvåpen i ukrainakrigen. Etter grl. § 26 (1) har imidlertid regjeringen kompetanse til å beslutte at Norge skal bistå med militær hjelp til forsvar for et angrepet land.

Rettigheten i grl. § 26 (1) er imidlertid ikke ubegrenset.

Det følger av grl. § 25 at kongen, i praksis regjeringen, har høyeste befaling over “rikets land- og sjømakt”. Forsvarsmakten må “ikke forøkes eller forminskes” og den må “ikke overlates i fremmede makters tjeneste” og “ingen fremmede makters krigsfolk”, uten at det innhentes “samtykke” fra Stortinget.

Det er på det rene at beslutningen om å sende de 20 tanksene av typen “Leopard” er omfattet av regjeringens befaling over “rikets landmakt”.

Spørsmålet er om regjeringen har kompetanse over luftforsvaret.

En naturlig språklig forståelse av “rikets land- og sjømakt” tilsier at regjeringen ikke har kompetanse til å bestemme over luftforsvaret. Det følger imidlertid av sikker rett at luftforsvaret er omfattet av regjerings prerogativ over forsvarsmakten.

Det legges til grunn at regjeringen har kompetanse over luftforsvaret. Regjeringen kunne dermed sende flyvåpen til Ukraina.

Spørsmålet er om regjeringens beslutning om å sette inn 20 tanks og 10 jagerfly i Ukraina, medfører at den norske forvarsmakten “forøkes eller forminskes”.

En naturlig språklig forståelse av “forøkes eller forminskes” tilsier at det må skje en endring i forsvarets personell eller materiell.

Det fremgår av juridisk teori at ubetydelige endringer i den norske forsvarsmakten ikke medfører at samtykke fra Stortinget må innhentes. Samtykke er kun aktuelt når endringen i forsvarsmakten har en viss “økonomisk verdi” eller betydning for “Norges forsvarsevne”.

Terskelen for når en endring i forsvarsmakten er overskredet og det kreves samtykke fra Stortinget, er illustrerende i Libya-krigen. Norge bisto med 8 jagerfly i denne krigen uten at dette ble ansett som en forøkelse eller forminskelse av forsvarsmakten.

I denne sak er det tale om å sende 10 jagerfly til Ukraina, hvilket er 2 fly mer enn i Libya-krigen. Dette kan følgelig ikke medføre at den norske forsvarsmakten “forminskes” i den grad at Norge ikke kan forsvare seg selv ved et potensielt angrep. Videre kan det ikke sies at 10 jagerfly har en så stor økonomisk verdi at regjeringen er forhindret å bistå med denne støtten til Ukraina.

Det er samtlige vanskelige å se at de 20 tanksene er av så stor økonomisk verdi eller betydning for Norges forsvarsevne, at samtykke må innhentes.

Det legges til grunn at regjeringens beslutning om å sette inn 20 tanks og 10 jagerfly Ukraina, ikke medfører at den norske forvarsmakten “forminskes” eller “forøkes”.

Spørsmålet er dernest om regjeringen kan sette flyvåpenet under amerikansk kommando.

En naturlig språklig forståelse av “fremmede makters tjeneste” tilsier at norsk forsvarsmakt ikke kan settes under en annen stats befaling.

Historisk sett hadde dette vilkåret til hensikt om å regulere praksisen på 1814, hvor norske styrker ble sendt mot betaling til en annen stat, jf. Innst. 410 S (2021-2022).

I dag må innholdet i vilkåret om “fremmede makters tjeneste” tillegges en annen betydning. Som følger av det økende internasjonale samarbeidet, kan ikke grl. § 25 være til hinder for at norske styrker settes under en annen stats kommando. Forutsetningen er at Norge er “medlem” av organisasjonen eller at formålet er å “fremme norske interesser”.

Det må dermed foretas en vurdering av om å sette inn det norske flyvåpenet i Ukrainakrigen “fremme[r] norske interesser”.

Stortinget mener på sin side at norske sikkerhetspolitiske interesser tilsier at Norge må opptre nøytralt i tilfellet Ukraina. Dette vil trekke i retning av deltakelsen med flyvåpen ikke fremmer norske interesser.

Regjeringen mener derimot at det er i norsk sikkerhetspolitiske interesse å ta Ukrainas parti i denne krigen. Det fremkommer av faktum russerne ikke var “innstilt på å skåne” sivilbefolkningen, ettersom at skytset var “meget upresist” og boligblokker dermed ble truffet. Hvis ikke Norge bisto med jagerflypiloter, ville russerne får herredømme over ukrainsk luftrom og Ukraina ville tapt
krigen jf. militærstrategisk ekspertise. Norges deltakelse har til hensikt å fremme norske interesser, i form av å støtte et land som trenger hjelp. Dette bidrar til å styrke Norges samarbeid med Ukraina. Videre sender det signaler om at Norge ikke anerkjenner vilkårlige angrep mot et land.

Videre står det i faktum at flytene skulle flys av norske jagerpiloter, slik at USA har ikke fullstendig kommando over flyvåpenet.

Det legges til grunn at regjeringen kan sette flyvåpenet under amerikansk kommando.

Konklusjonen til hovedproblemstillingen er at regjeringen har kompetanse etter Grunnloven til å sette inn det norske flyvåpenet i Ukraina krigen. Regjeringen måtte ikke innhente stortingets samtykke ved denne beslutningen, ettersom at vilkårene i grl. § 25 er innfridd.

Spørsmål 4

Hovedproblemstillingen er om Stortinget har kompetanse til å stemme over et forslag om et vedtak.

Stortingets instruksjonsmyndighet reguleres ikke i grunnloven. Det følger imidlertid av konstitusjonell sedvanerett at Stortinget besitter en instruksjonsmyndighet. Det betyr at Stortinget kan gi uttalelser om hvordan regjeringen skal utøve sin myndighet, herunder gjennom plenarvedtak, anmodningsvedtak eller lovgivning.

I denne sak er det forberedelser til et plenarvedtak. Stortinget skal møtes for å stemme over et forslag til vedtak angående Norges deltakelse i Ukrainakrigen. Det er klart at Stortinget besitter en kompetanse til å stemme over forslaget.

Dersom forslaget blir vedtatt vil ikke regjeringen være forpliktet til å etterfølge forslaget. Det kommer av at Stortinget ikke har instruksjonsmyndighet på regjeringens prerogativer, herunder grl. §§ 25 og 26.

Konklusjonen til hovedproblemstillingen er at Stortinget har kompetanse til å stemme over forslaget.

Spørsmål 5

Hovedproblemstillingen er om Ukraina og NATO-landendes bombing av russiske mål er lovlig i henhold til folkeretten.

Utgangspunktet er at statene skal frastå å bruke makt mot en stat, jf. FN-pakten art. 2 (4).

FN-pakten åpner derimot for at det kan benyttes makt under enkelte omstendigheter, jf. kap. VII.

Det fremgår av FN-pakten art. 51 at medlemsstatene har rett til “individual or collective self-defence”, dersom en “member of the United Nations” har blitt utsatt for en “armed attack”.

Det henvises til drøftelsen av spørsmål 1 om hvorvidt vilkårene i FN-art. 51 er innfridd.

Det legges til grunn at en “member of the United Nations” har vært gjenstand for en “armed attack” av Russland, og at retten til kollektivt selvforsvar er utløst.

Retten til kollektiv selforsvar etter art. 51 er ikke absolutt. Det følger av folkerettslig sedvanerett at det stilles begrensninger i retten til selvforsvar. Ifølge Nicaragua-saken og Caroline-saken må motangrepet være “umiddelbar”, “nødvendig” og “proporsjonal”.

Spørsmålet er om motangrepet er “umiddelbar”.

Ordlyden i begrepet “umiddelbar” kan tolkes dithen at motangrepet må iverksettes med engang en medlemsstat har anmodet om hjelp og er under angrep.

Praksis viser imidlertid at vilkåret ikke tolkes så strengt. I Golfkrigen ga FN et mandat som autoriserte bruken av makt for å presse irakiske styrker ut av Kuwait. Det tok vesentlig lang tid fra mandatet ble gitt og til motangrepet ble iverksatt. Likevel, ble motangrepet ansett som “umiddelbar”.

Det avgjørende ved vurderingen av om et motangrep er “umiddelbar”, er hvorvidt den angrepne staten fremdeles er under okkupasjon.

Faktum legger ikke opp til en vidtgående drøftelse av dette vilkåret. Ukraina var fremdeles under okkupasjon av russiske militære styrker på det tidspunktet medlemsstatene iverksatte motangrepet.

Det legges til grunn at motangrepet er “umiddelbar”.

Spørsmålet er så om NATO-landendes bombing av russiske mål er “nødvendig” og “proporsjonal”.

En naturlig språklig forståelse av “nødvendig” tilsier at medlemsstatene skal iverksette et motangrep som er tilstrekkelig for å bekjempe angrepet.

I Nicaragua-saken gis det uttrykk for at omfanget av motangrepet må tilpasses angrepets “scale and effect”.

NATO-landenes jagerfly medførte riktignok et “vendepunkt” i krigen, men fortsettelsen av bombingen på russisk territorium vil kunne trekke i retning av at operasjonen ikke ble utøvd av nødvendighet. NATO-landenes bombing på russisk territorium resulterte i at russiske sivilbefolkningen ble truffet. Dette vil kunne anses som et angrep som overskrider det som er nødvendig for å bekjempe russisk intervensjon.

På den annen side kan motangrepet anses som “nødvendig”, med tanke på at NATO-landenes deltakelse med luftvåpen var tilstrekkelig for å at Ukraina kunne gjenerobre territoriet som ble okkupert av Russland.

Motangrepet var ytterligere å anse som “nødvendig”, i den forstand at bombingen av “utskytingsramper og militærmateriell og -posisjoner” på russisk territorium, bidro til å eliminere faren for at russiske styrker kunne angripe Ukraina igjen.

Det legges til grunn at motangrepet var “nødvendig”. Spørsmålet er om NATO-landenes bombing var “proporsjonal”.

En naturlig språklig forståelse av uttrykket “proporsjonal” tilsier at motangrepet ikke skal stå i et urimelig forhold til angrepet.

I Nicaragua-saken hevdet ICJ-domstolen at styrken og omfanget av USAs militære styrker i Nicaragua ikke var å anse som proporsjonal i forhold til angrepet. Videre fortsatte selvforsvaret lenge etter at et angrep var plausibelt.

NATO-landenes bombing av militære mål som eliminerte faren for at det oppstod et nytt angrep mot Ukrainal, kan anses som proporsjonal. Denne bombingen var tilsynelatende kun en del av den Ukrainske gjenorobringsoperasjonen, altså i hensikt om å bekjempe russisk angrep.

Formuleringen av “i første omgang” og “etterhvert […] fløy F-16 flyene lenger og lenger inn på russisk territorium”, kan tolkes dithen at NATO-landene utvidet operasjonen og dermed benyttet mer maktbruk enn det som i utgangspunktet var planlagt. Dette førte med seg mer ødeleggelser, noe som kan anses som “uproporsjonal”.

Det fremgår av faktum at bombingen resulterte i at de russiske sivile tapene ble høyere enn de ukrainske. Selv om NATO-landene kun hadde til hensikt å ødelegge militære mål med bombingen, var dette et vanskelig oppdrag å gjennomføre uten å ramme sivilbefolkningen. Russerne hadde plassert militære kommandosenter i store byer, under sykehus og skoler. Det kan stilles spørsmål om det var nødvendig å elminere risikoen for at Russland iverksatte et nytt angrep mot Ukraina, dersom dette medførte i så store dødsfall av sivile.

Det legges til grunn at NATO-landenes bombing ikke var “proporsjonal”.

Konklusjonen til hovedproblemstillingen er at Ukraina og NATO-landendes bombing av russiske mål ikke var lovlig i henhold til folkeretten.

Spørsmål 6

Hovedproblemstillingen er om den internasjonale domstolen har kompetanse til å avgjøre saken mellom Ukraina og Russland.

Det rettslige grunnlaget er “vedtekter for den internasjonale domstol” av 1945.

Den internasjonale domstolens jurisdiksjon til å avgjøre en sak er begrenset. Det oppstilles tre begrensninger; det må foreligge en “rettsvist”, tvisten må være “behandlingsmodent” og partene må avgi et “samtykke” til deres jurisdiksjon.

Det er på det rene at det foreligger en “rettstvist” ettersom at Ukraina og Russland er uenige om hvorvidt de har handlet i strid med maktforbudet. Med andre ord foreligger det en uenighet om en sak som er av folkerettslig karakter.

Det legges også til grunn at tvisten er “behandlingsmodent”.

Spørsmålet er om Russland og Ukraina har avgitt et samtykke til den internasjonale domstolens jurisdiksjon til å avgjøre den aktuelle tvisten.

Det legges til grunn at Ukraina har akseptert domstolenes jurisdiksjon. Samtykket ble gitt for “flere år siden”.

Det må dernest vurderes om Russland har avgitt samtykke til ICJ domstolens jurisdiksjon.

ICJ art. 36 første ledd oppstiller tre ulike måter partene kan avgi et samtykke på; Partene kan henvise til “all cases which the parties “refer to it”, “all matters specifically provided for in [FN]” eller øvrige “treaties”.

En naturlig språklig forståelse av art. 36 første ledd tilsier at samtykke bare kan avgis i tekstgrunnlag.

Det følger imidlertid av praksis at en muntlig erklæring også kan anses som en gyldig aksept. I Corfu Channel-saken hadde Albanske myndigheter gitt en muntlig erklæring om at den samtykket til den internasjonale domstolens jurisdiksjon.

Ved vurderingen av om en muntlig erklæring kan anses som et samtykke til domstolens jurisdiksjon, må det legges vekt på uttalelsens “klarhet” og “uforbeholdenhet”.

Spørsmålet er om uttalelsen gitt av den russiske utenriksministeren er klar.

I den aktuelle sak har den russiske utenriksministeren uttalt at “Russland ikke vil motsette seg et ukrainsk saksanlegg”. Det kan stilles spørsmål om utenriksministeren har ment at Russland anerkjenner den internasjonale domstolens jurisdiksjon gjennom denne uttalelsen. Bruken av ordet “motsette” tilsier at Russland ikke skal nekte Ukraina iverksette et saksanlegg, men hvorvidt den lar seg binde av avgjørelsen er en annen sak.

På den annen side er uttalelsen relativt “klar”. Den russiske utenriksministerens uttalelse kan tolkes som at Russland implisitt anerkjenner den internasjonale domstolens adgang til å avgjøre saken.

Konklusjonen til spørsmålet er at uttalelsen gitt av den russiske utenriksministeren er klar.

Fra faktum fremgår det at russerne avviste at de var bundet av utenriksministerens uttalelse.

Spørsmålet er så om den russiske utenriksministeren har kompetanse til å binde staten gjennom sin uttalelse, slik at Russland har avgitt en juridisk bindende aksept overfor ICJ domstolen.

Det fremgår av Grønlandssaken av 1933 at en utenriksminister er kompetent til å binde staten i kraft av sin stilling. I denne saken var det uenighet mellom Danmark og Norge om okkupasjon av Grønland. Det ble henvist til en tidligere uttalelse gitt av den norske utenriksministeren Ihlen, med tanke på at han erklærte at Norge ikke skulle være til hinder for Dansk suverenitet.

At en utenriksminister er kompetent til å binde staten i kraft av sin stilling er altså en veletablert regel innenfor folkerettslig sedvane, og har senre blitt kodifisert i Wien-konvensjonen art. 7 nr. 2 bokstav a.

Det legges til grunn at den russiske utenriksministeren har kompetanse til å binde Russland gjennom sin uttalelse.

Spørsmålet er dernest om samtykket har blitt forelagt overfor ICJ, jf. “refer to it”.

En naturlig språklig forståelse av “refer to it” tilsier at samtykekt må avgis overfor ICJ.

I denne sak har utenriksministeren gitt den muntlige erklæringen overfor sin ukrainske motpart. Dette trekker i retning av at erklæringen ikke har blitt forelagt overfor ICJ.

I Gullklausuldommen Norge påberopte reservasjon mot ICJ sin jurisdiksjon gjennom Frankrikes erklæring. Domstolen anse dette som et uttrykk for deres “common will”.

Overføringsverdien i denne sak er det at samtykket blir gitt til den ukrainske motparten, hvilket blir et uttrykk for en “common will”.

Konklusjonen til hovedproblemstillingen er at den internasjonale domstolen har kompetanse til å avgjøre saken mellom Ukraina og Russland.

Spørsmål 7

1. Hva er EØS-avtalen?

EØS avtalen er en avtale som har til hensikt å etablere et dynamisk og ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde. Den er formelt sett ansett som en folkerettslig avtale.

E-9/97 Sveinbjørnsdottir forklarer EFTA-domstolen at EØS-avtalen er en internasjonal avtale “suis generis”. Det betyr at den inneholder et helt distinkt rettssystem. Avtalens rekkevidde går lenger enn hva som er vanlig for en internasjonal folkerettslig avtale, men likevel er den ikke helt likt et overnasjonalt system heller.

I denne oppgaven vil det redegjøres for hva som gjør EØS-avtalen til en folkerettslig avtale, men også påpeke de elementene som er nettopp særegent for denne avtalen.

2. Hva gjør EØS-avtalen til en folkerettslig avtale? Horisonalt eller vertikalt rettsystem?

Nasjonal rett og folkerett bygger på to ulike rettssystemer. Den nasjonale retten er bygget henholdsvis til et hierarki, og blir ansett som et vertikalt
rettssystem. Det betyr at lovgivningen og den dømmende instans er inndelt etter deres prioritet og autoritet i rettsystemet. Et eksempel er lovgivningen som er inndelt i ulike trinnhøyder; forskrifter, lov og grunnlov. Grunnloven er “lex superior”, hvilket vil si at den har forrang ved motstrid med andre lover.

Et overnasjonalt system likner rettsystemet i den nasjonale retten, men rettssystemet er internasjonalt fastsatt. Det betyr at statene gir myndighet til internasjonale organer som kan treffe vedtak med internrettslig virkning, uten gjennomføringsakt. EU-avtalen er et eksempel på en overnasjonal avtale.

Folkeretten er et horisontalt system. Den bygger på en rekke avtaler som er inngått mellom suverene stater. Avtalene regulerer ulike rettsområder, og kan dermed ikke hjemles i hverandre. Videre er de internasjonale organene ikke hierarkisert, slik at de kan fatte vedtak med bindende virkning i medlemsstatene.

Suverenitetsprinsippets sentrale rolle i folkeretten er grunnen til at den er strukturert henholdsvis til et horisontalt system. Stater er suverene i den forstand at de skal inngå avtaler av fri vilje. Statene kan velge å innskrenke suvereniteten, ved å gi den fra seg delvis eller fullstendig.

2.1 To-pilarsystemet

EØS-avtalens oppbygning omtales som et “to-pilarsystem”. To-pilarsystemet bidrar til å bevare medlemsstatenes suverenitet, ved at det ikke overføres formell myndighet til organene innenfor EØS. EU-statenes organer utgjør den ene pilaren, mens EFTA-statenes organer utgjør den andre pilaren. Bindeleddet mellom pilaren er EØS-komiteen og EØS-rådet. De har ansvaret for det løpende samarbeidet mellom avtalepartene.

2.1.1 Den lovgivende prosessen

Det er EU-rådet og EU-parlamentet som beslutter at en rettsakt skal innlemmes i EU-avtalen. Dette gjøres gjennom et flertallsvedtak, hvilket medfører at EU- medlemsstatene kan ende opp med å bli bundet av en rettsakt mot sin vilje. Rettsakten som innlemmes i EU-avtalen gis direkte virkning. Det vil si at rettsakten blir bindende med en gang den er inntatt i EU-avtalen, og EU-medlemsstatene behøver dermed ikke å gjennomføre den i nasjonal rett. Lovgivningsprosessen i EU-avtalen illustrerer hvordan EU-statenes suverenitet er innskrenket.

Dersom EU-rådet og EU-parlamentet mener at den aktuelle rettsakten er EØS- relevant, sendes den over til EØS-komiteen. Det er EØS-komiteen og EØS-rådet som har kompetanse til å innlemme en rettsakt i EØS-avtalen. EØS-komiteen består av EFTA-statene og EU-statene. For at en rettsakt skal kunne innlemmes i EØS-avtalen kreves det enstemmighet mellom begge avtaleparter. Dersom en EFTA-stat ikke ønsker å la seg binde av en rettsakt, vil det være adgang til å påberope seg reservasjonsretten i EØS-avtalen art. 112. Når en rettsakt er innlemmet i EØS-avtalen får den ikke internrettslig virkning med engang. EFTA-statene blir pålagt en folkerettslig forpliktelse til å gjennomføre rettsakten, noe som betyr at lovgiver innlemme rettsakten i nasjonal rett.

Lovgivniningsprosessen illustrerer hvordan EØS-avtalenes suverenitet bevares, ved at innlemmelsen krever enstemmighet og den gjennomføres av nasjonale myndigheter.

På den annen side kan det stilles spørsmål om lovgiverens myndighet har blitt innskrenket over tid. Det følger av juridisk teori at omkring 15 000 rettsakter har blitt innlemmet i EØS-avtalen. I 2021 var majoriteten av de rettsaktene som ble innlemmet i EØS-avtalen forordninger, hvilket innskrenker lovgivers handlingsrom. Det kommer av at forordninger krever en nærmest ordrett gjennomføring i nasjonal rett. Omfanget av rettsaktene som har blitt innlemmet tilsier at EØS-avtalen påfører avtalepartene omfattende forpliktelser.

Videre har det i juridisk teori blitt argumentert for at EFTA-statenes reservasjonsrett kun er symbolsk. Norge har aldri tatt i bruk av EØS-avtalen art. 112, noe som tilsier at statene som regel gjennomfører rettsaktene ut av lojalitet.

2.1.2 Implementeringen av EØS-avtalen i nasjonal rett

Grunnloven oppstiller to ulike prosedyrer for myndighetsoverføring av myndighet; grl. § 26 (2) og grl. § 115. Læren om lite inngripende har blitt utviklet gjennom et samspill mellom juridisk teori og statspraksis – Meld.st.5 (2012- 2013) omtalt som “sikker konstitusjonell praksis”.

Anvende grl. § 26 (2) ved myndighetsoverføringer til EU-organer, hvilket ikke ville vært mulig gjennom grl. § 115 (ikke tilsluttet). Men praksis viser at det er adgang, så fremt myndighetsoverføringen er “lite inngripende”. Holmøyvik retter kritikk mot denne læren, ettersom at prosedyren undergravet det mindretallsvernet som grl. § 115 skal verne. I tillegg til at det overføres myndighet til organisasjoner som Norge ikke er sluttet til, herunder EU. Ved at terskelen for å overføre myndighet til internajsonale organer settes lavere, vil det resultere i at man kan gjennomføre flere mindre myndighetsoverføringer. Men etterhvert blir de til en suverenitetsavståelse.

Problematikk omkring ACER og Jernbanebetekningsdommen som illustrerer hvordan EØS-avtalen har blitt mer omfattende enn det som var forutsatt.

2.1.3 ESA og EFTA

ESA kan saksøke staten for traktabrudd -> hierarki, ved at det er et organ som kontrollerer og sørger for at avtalen blir overholdt

EFTA-domstolen; Rådgivende uttalelser som tillegges vesentlig vekt. Presumsjonsprinsippet har gjennom praksis vist seg å strekke så langt at dersom det foreligger motstrid mellom nasjonal rett og en EØS-rettsakt, vil det være adgang til å tolke den nasjonale bestemmelsen vekk. Ilustrerende i Finanger II.

Har ikke tvangs- og håndhevingsjurisdiksjon, men dersom ESA saksøker staten for traktatsbrudd og EFTA-domstolen kommer frem til at det foreligger et brudd = EFTA-staten er forpliktet til å innrette seg avgjørelsen, men som regel gjøres dette ut av lojalitet. Videre kan det settes politisk press. Et argument som trekker i retning for at det foreligger et hierarki, i tillegg til at rettsavgjørelsene implisitt er bindende for EFTA-statene.

2.2 Rettssubjektene i folkeretten

Med rettssubjektene innen folkeretten siktes det til hvem som kan pådra seg forpliktelser og hevde rettigheter.

I Finanger I ble det reist spørsmål om en norsk borger kunne hevde rettigheter i EØS-direktiver. Direktivene var ikke gjennomført i norsk rett, ettersom at lovgiver presumerte at bilansvarsloven var i overensstemmelse med
EØS. Høyesterett fremhevet at dersom den norske borgeren ikke kunne påberope seg rettighetene i direktivene, da dette ville gi dem direkte virkning. Direktivene måtte ha blitt gjennomført i norsk lov, dersom personen skulle kunne påberope seg rettigheter.

Dommen gir uttrykk for hvordan EØS-avtalen er en folkerettslig avtale, i form av at den ikke har direkte virkning i nasjonal rett.

I Finanger II blir derimot staten saksøkt for feil gjennomføring og tolkning av direktivene. Resultatet ble at staten sto erstatningsansvarlig for traktatsbruddet. Direktivene fikk således direkte virkning, ved at den norske borgeren kunne påberope seg rettighetene i direktivene. Det faktum at hun fikk erstatning, er på mange måter et likt vern som om vedkommende hadde hatt rettigheten. Dommen er nyttig for å vise hvordan EØS-avtalen er et unikt system, som skiller seg fra alminnelige folkerettslige avtaler. I prinsippet skal ikke individer eller foretak kunne påberope seg rettigheter, da det er statene som utgjør rettssubjektene i folkeretten.

Dag 2

Oppgave 1

1. Hva er EMK?

EMK er en konvensjon som inneholder bestemmelser som har til hensikt å verne grunnleggende menneskerettigheter. Konvensjonen ble først ratifisert av Norge i 1951. Senere har EMK blitt inkorporert i norsk lov, slik at menneskerettighetene i konvensjonen fikk en sterkere stilling internrettslig.

Videre i 2014 skjedde det en grunnlovsreform. Da ble en rekke menneskerettighetsbestemmelser inntatt i grunnloven kapittel E, noe som også bidro til å forankre menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett. Ved at de er inntatt i grunnloven gjør at de får konstitusjonell trinnhøyde.

EMKs betydning kommer særlig til uttrykk i EMK art. 1, som slår fast at de kontraherende partene er forpliktet til å “respect” og “secure” menneskerettighetene. Denne sikringsplikten står nedfelt i grl. § 92. Hvordan denne sikringsplikten har betydning for formålsmessighetskriteriet skal det utdypes nærmere om senere i denne oppgaven.

1.1 Avgrensning og videre fremstilling

Denne oppgaven er avgrenset til å gjelde de sivile og politiske rettighetene i EMK. Videre vil det avgrenses mot andre traktater som regulerer menneskerettigheter.

I denne oppgaven skal det rettes fokus mot hva som ligger i formålsmessighetskravet og hvordan denne kommer til syne i EMK og grunnloven.

2.1 Står formålsmessighetskravet uttrykkelig nedfelt i EMK og grunnloven?

Formålsmessighetskriteriet står uttrykkelig nedfelt i EMK art. 8-11, jf. “in the interest of”. Første ledd inneholder det generelle utgangspunktet om at rettighetene skal respekteres, men i annet ledd åpnes det opp for at det kan gjøres begrensninger i denne rettigheten. Herunder vil et inngrep i en rettighet legitimteres, dersom den forfølger et legitimt formål.

EMK art. 8-11 inneholder en uttømmende liste over for formålene som kan legitimere et inngrep. Denne listen er å anse som generell, i motsetning til den spesifikke listen som står nedfelt i EMK art. 5. Dersom et individ skal frarøves retten til frihet, er det inntatt en detaljert liste over de unntakstilfellene som kan legitimere inngrepet. Formålene som kan legitimere et inngrep står detaljert opplistet, som følger av at artikkelen har til hensikt å forhindre vilkårlig maktutøvelse fra statens myndigheter. Det fremgår dermed av Winterwerp- saken at formålslisten i EMK art. 5 nr. 2 bokstav a-f skal tolkes snevert.

I grunnloven står ikke formålsmessighetskriteriet eksplisitt nedfelt, med unntak fra grl. § 100 femte ledd. I grl. § 100 femte ledd står det derimot et formålsmessighetskrav som kan utledes fra uttrykket av “hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner”.

Det ble foreslått å utforme en ny grl. § 115 som skulle inneholde en generell begrensningshjemmel, som var inspirert av konvensjonsbestemmelsene. Herunder skulle formålsmessighetskriteriet tas med. Dette forslaget fikk imidlertid ikke støtte.

2.1.1 Har lovgiver tatt stilling til formålsmessighetskriteriet ved utformingen av grunnlovsbestemmelsene?

Grl. § 94 svarer EMK art. 5 og omhandler frihetsberøvelser. Ved utformingen av grl. § 94 tok lovgiver stilling til om den uttømmende listen over hvilke formål som kunne legitimere en frihetsberøvelse, skulle inntas i den norske grunnlovsrettigheten. Lovgiver kom frem til at grl. § 94 ikke skulle inneholde den utømmende listen over legitime formål i EMK art. 5, da dette ville gjøre grunnlovsrettigheten mer fleksibel. Ifølge lovgiver kunne det hende at en frihetsberøvelse som ikke passet i kategoriene nevnt i EMK art. 5 nr. 2 bokstav a-f, likevel kunne anses å være nødvendig og forholdsmessig.

På den annen side fremgår det også av forarbeidene at det er lite sannsynlig at man i Norge ikke vil anse en restriksjon som frihetsberøvende, dersom den faller inn under den uttømmende listen nevnt i EMK, jf. Dok.16.

2.2 Innfortolkning av formålsmessighetskriteriet

Som følger av at de fleste grunnlovsbestemmelser ikke inneholder en generell begrensningshjemmel, herunder formålsmessighetsvilkår, synes menneskerettightene å være absolutte. Det betyr at det ikke vil være adgang til å gjøre inngrep i rettighetene, selv når ulike hensyn tilsier at det er nødvendig.

På den annen side fremgår det blant annet av Maria-dommen at menneskerettigheter i grunnloven som svarer til menneskerettigheter i konvensjonen, skal tolkes “i lys av det folkerettslige bildet”. Dette er årsaken til at formålsmessighetskriteriet i EMK art. 102 ble innfortolket i grl. § 102. Det kan begrunnes i statenes sikringsplikt, i den forstand at det ville være uforenelig med de folkerettslige forpliktelsene om ikke grunnlovsbestemmelsene harmoniserte med konvensjonsbestemmelsene.

2.3 Hva ligger i formålsmessighetskriteriet?

Det er statene som står ansvarlig for å identifisere hvilket hensyn som ligger til grunn for inngrepet. Årsaken til at statene gis et stort handlingsrom når det kommer til identifiseringen av hensynet, er subsidiaritetsprinsippet. Dette prinsippet bunner ut de kontraherende partenes sikringsplikt. Statene står primært ansvarlig for å håndheve og sikre at menneskerettighetene blir overholdt. Det betyr at staten må vurdere hvorvidt et inngrep skal iverksettes av hensyn til demokratiske verdier og allmenne rettigheter.

Praksis viser at formålsmessighetskriteriet som regel ikke byr på problemer. Formålene som står uttømmende nevnt i EMK art. 8-11 tolkes som regel utvidende, slik at de rommer mer enn det som fremgår av en naturlig språklig forståelse. Statene vil av den grunn som regel kunne identifisere hvilket hensyn som gjør seg gjeldende.

Det avgjørende er om staten kan gi “relevante og tilstrekkelige” begrunnelser som legitimerer inngrepet.

Nærmere om statenes skjønnsmargin og hvordan dette kommer til syne i praksis

Statenes skjønnsmargin er et begrep som knytter seg nettopp til dette med at statene står ansvarlig for å identifisere hvilket hensyn som gjør seg gjeldende, i tillegg til hvilke midler og tiltak som er egnet til å realisere dette hensynet.

Statenes skjønnsmargin kommer tydelig til uttrykk i formålsmessighetsvurderingen. Det er imidlertid slik at statenes skjønnsmargin ikke er ubegrenset. Rekkevidden av skjønnsmarginen vil variere i henhold til det aktuelle rettsområdet, jf. Dudgeon-saken. Det må foretas en vurdering av ulike faktorer, herunder hvilke interesser som er rammet av og hvor alvorlig inngrepet er. Eksempelvis er statenes skjønnsmargin videre når det tvisten gjelder sensitive moralske eller etiske spørsmål. Den er ytterligere vid når det er tale om tvister som forutsetter at staten må avveie motstridende private- og allmenne interesser eller motstridende konvensjonsrettigheter. Skjønnsmarginen er motsetningsvis mer begrenset ved tvister som gjelder viktige forhold ved et individs eksistens eller identitet.

Statenes varierende skjønnsmargin kan begrunnes i det at tvister som for eksempel motstridende private- og allmenne interesser, krever at statene må foreta en vurdering av hvilket hensyn som er nødvendig å prioritere innad staten. Dette er illustrerende i S.A.S v. France. EMD viste forsiktighet ved å overprøve proporsjonaliteten av forbudet, på grunn av statens skjønnsmargin oppfatning av hva det vil si å “leve sammen” i et samfunn.

Statenes skjønnsmargin begrenses ytterligere av EMD, i form av at domstolen kan vurdere om en krenkelse har oppstått på grunnlag av at inngrepet ikke er proporsjonalt. Peck-saken er illustrerende. I denne saken ble det satt opp kameraer som hadde til hensikt å forebygge uorden og beskyttelse av andres rettigheter og plikter. Overvåkningskameraet fanget opp at Peck gikk rundt med en kniv, og denne videoen ble benyttet til å vise tiltakets effektivitet. Peck saksøkte staten for krenkelse av sin rett til respekt for sitt privatliv, ettersom at han ikke hadde til hensikt å utføre kriminelle handlinger, men å ta sitt eget liv. EMD kom likevel frem til tiltaket forfulgte et legitimt formål, men at den ikke var proporsjonal. Staten stod dermed ansvarlig for krenkelse av art. 8. Saken viser hvordan det ikke stilles strenge krav til formålsmessighetskriteriet, men at statene likevel ikke står fritt til å gjøre inngrep på grunnlag av legitime hensyn. EMD gjorde i denne sak begrensninger ved å vurdere proporsjonaliteten av inngrepet.

I Folgerø mot Norge saken ble det reist spørsmål om KRLE-faget stod i strid med de folkerettslige forpliktelsene i EMK. Etter en vurdering av grl. § 16 og EMK art. 9, kom Høyesterett frem til at undervisningen forfulgte et legitimt formål og det ble dermed lagt til grunn at det ikke forelå en krenkelse av grl. § 16 eller EMK art. 9. EMD anerkjente også dette formålet, men kom frem til at inngrepet ikke var proporsjonalt. Det ble derfor konstatert krenkelse for brudd på menneskerettigheten.

Hensynet til barnets beste er ytterligere illustrerende for norske myndigheters legitimering av inngrep i grl. § 102, jf. EMK art. 8. Norge har blitt saksøkt en rekke ganger av EMD for krenkelser av retten til respekt for sitt familieliv, jf. grl. § 102 og EMK art. 8. Det kommer av at norske myndigheter tenderer å legge vekt på hensynet til barnets beste overfor foreldrenes rett til respekt for familieliv. Dette eksempelet fremhever hvordan stater kan legge vekt på ulike hensyn ved formålsmessighetvurderingen, og at dette er varierende i hver enkelt stat.

Oppgave 2

Hovedproblemstillingen er om Martes menneskerettigheter etter EMK art. 3 har blitt krenket.

Det rettslige grunnlaget er EMK.

Det fremgår av EMK art. 3 at “no one” skal bli utsatt for “torture” eller “inhumane” eller “degrading” behandling eller straff.

Ordlyden av “no one” tilsier at alle mennesker, herunder fysiske personer, nyter vern etter EMK art. 3.

Marte er en fysisk person og nyter følgelig vern etter EMK art. 3.

Spørsmålet er om politiets kroppsvisitasjon er en behandling som faller inn under bestemmelsens anvendelsesområde.

For at en behandling eller straff faller innenfor rekkevidden av EMK art. 3, må den overskride en viss grad av lidelse. Ved vurderingen av om denne terskelen er overskredet, må det foretas en konkret helhetsvurdering. I denne vurderingen kan det legges vekt på “the duration of the treatment”, dens “physical or mental effects” og i enkelte tilfeller “sex, age and state of health of the victim”, jf. Ireland v. the United Kingdom.

Fra faktum fremgår det ikke at kroppsvisitasjonen varte lenger enn det som var nødvendig, jf. “den relativt korte tiden nakenvisitasjonen skjer”. Dette underbygger at Marte ikke ble utsatt for den angivelige nedverdigende behandlingen i lang tid.

Til tross for at kroppsvisitasjonen ikke varer lenge, er det grunn til å fremheve intensiteten av behandlingen. Marte gir uttrykk for at behandlingen hun ble utsatt for var “ydmykende” og “ekstremt traumatiserende”. Kroppsvisitasjonen var med andre ord ikke bare ubehagelig eller ukomfortabelt, men psykisk belastende.

Det opplyses ikke om alderen til Marte, men mer generelt at det dreier seg om “unge aktivister”. Det kan altså legges en viss vekt på Martes alder og at den behandlingen hun har vært eksponert for kan utgjøre et større inntrykk på henne.

Det legges til grunn at kroppsvisitasjonen overskrider en viss terskel for lidelse, og er dermed en behandling som faller inn under bestemmelsens anvendelsesområde.

Marte anfører ikke eksplisitt at hun har blitt utsatt for en “degrading treatment”, men det er mest nærliggende å foreta en vurdering av denne behandlingen.

Spørsmålet er så om Marte har blitt utsatt for en “nedverdigende behandling”.

En naturlig språklig forståelse av “nedverdigende behandling” tilsier at behandlingen må ha fremkalt en følelse av underlegenhet.

I Gafgen v. Tyskland understreker EMD at en behandling er “degrading”, dersom den fremkaller en følelse av “fear, anguish and inferiority capable of humuliating and debasing them” og “possibly breaking their physical or moral resistance”. Eksempelvis at behandlingen fører til at offeret handler mot sin vilje eller bevissthet.

Det må derfor vurderes om kroppsvisitasjonen var “humiliating and debasing” overfor Marte.

Før politikvinnen foretar kroppsvisitasjonen forklarer Marte at hun er usikker på kroppen sin og har tidligere blitt “mobbet” på grunn av hennes utseende. Istedenfor å ta Marte på alvor og utvise medlidenhet overfor hennes usikkerhet, svarer politikvinnen med en kommentar som kan oppfattes lite sensitivt. Politikvinnen sier at “ingen bryr seg om hvordan du ser ut” og understreker at det “ikke er en skjønnhetskonkurranse”. Denne kommentaren får den andre politikvinnen til å le. Dette kan ha medført at Marte kjente på en følelse av underlegenhet og ydmykelse.

På den annen side kan politikvinnens svar til Marte ha vært et forsøk på å gjøre situasjonen mer lystig og ikke så alvorlig. Uttalelsen kunne altså ha vært et forsøk på å lette på stemningen. At uttalelsen ikke var ment til å gjøre Marte til latter, underbygges ved at politikvinnen unnskyldte seg “umiddelbart”. Dette trekker i retning av at kroppsvisitasjonen ikke var “humuliating and debasing”.

Videre kan Marte kanskje lettere ta seg nær eller føle seg ydmyket av politikvinnens behandling i forbindelse med kroppsvisitasjonen, enn det en annen ville blitt av den samme behandlingen. Dette taler ytterligere for at behandlingen ikke var tilstrekkelig alvorlig for at den kan anses som “degrading”.

Det kan argumenteres for at politikvinnens “klapp” på puppen” til Marte og ordren om at hun skulle snu seg og sette seg på huk, er egnet til fremkalle en følelse av underlegenhet.

Det er derimot usikkert om dette er en del av den alminnelige prosedyren eller om det er politikvinnen som potensielt utøver vilkårlig maktbruk overfor Marte.

Så må det vurderes om kroppsvisitasjonen kunne “possibly break[…] their physical or moral resistance”.

Det faktum at Marte oppfatter behandlingen som “ekstremt traumatiserende” vil kunne tilsi at hennes psykiske motstandsvilje blir brutt av kroppsvisitasjonen.

Etter en helhetlig vurdering legges det under tvil til grunn at Marte ikke ble utsatt for “nedverdigende behandling” under kroppsvisitasjonen.

Konklusjonen til hovedproblemstillingen er at Martes menneskerettigheter etter EMK art. 3 ikke har blitt krenket.

Hovedproblemstillingen er om Martes rettigheter etter EMK artikkel 8 har blitt krenket.

Det rettslige grunnlaget er EMK.

Det følger av EMK art. 8 at “everyone” har rett til respekt for sitt “private and family life”, “home” og “correspondance”.

Ordlyden i “everyone” kan tolkes dithen at alle mennesker, herunder fysiske personer, nyter vern etter EMK art. 8.

Som følger av at Marte er en fysisk person, nyter hun vern etter denne bestemmelsen.

I forestående sak er det retten til respekt for “private life” som gjør seg gjeldende.

Spørsmålet er om Marte har blitt utsatt for en krenkelse av hennes rett til respekt for sitt “private life”.

En naturlig språklig forståelse av “private life” tilsier at bestemmelsen har til hensikt å verne individets rettigheter utenfor den offentlige sfæren.

Det fremgår imidlertid av EMD-praksis at begrepet privatliv fatter vidt. Vernet er ikke begrenset til den offentlige sfæren, men samtlige aktiviteter som finner sted i offentlig sammenheng, jf. Barbulescu v. Romania.

Kjernen i begrepet “private life” er vernet om menneskets “fysiske og psykiske integritet”, jf. EMD-praksis.

Pågripelsen av Marte og kroppsvisitasjonen faller inn under begrepet privatliv, selv om det tar sted i en offentlig sammenheng.

Det må dermed vurderes om kroppsvisitasjonen og bruken av håndjernet innebar en krenkelse av Martes “fysiske og psykiske integritet”.

Først vil det vurderes om bruken av håndjernet innebar en krenkelse av den fysiske integritet.

Krenkelse av den fysiske integritet omfatter fysiske skader eller handlinger overfor den enkelte, jf. Soderman v. Sweden.

Det fremgår av faktum at Marte syntes det “gjorde vondt å bli påsatt
håndjern” og at hun fortsatt hadde “merker etter håndjernene dagen etter. Disse merkene kan ikke sies å utgjøre en fysisk skade i den grad at hennes fysiske integritet er krenket.

Det legges til grunn at bruken av håndjernet ikke innebar en krenkelse av den fysiske integritet.

Det vil så vurderes om Marte ble utsatt for en krenkelse av hennes psykiske integritet.

Marte opplevde kroppsvisitasjonen som “ydmykende” og “ekstremt traumatiserende”, slik at den påførte henne en viss psykisk belastning som overskrider det normale.

Det er klart at Martes psykiske integritet ble krenket av kroppsvisitasjonen.

Konklusjonen til spørsmålet er at Marte har blitt utsatt for en krenkelse av hennes rett til respekt for sitt “private life”.

Dernest må det vurderes om statens myndigheter har gjort et inngrep ovenfor Marte.

Et inngrep kan defineres som “kvalifiserte forhold som berører den enkelte”, jf. juridisk teori. Som følger av at den må være “kvalifisert” oppstilles det en nedre grense for hva som kan utgjøre et inngrep.

Det er på det rene at statens myndigheter har gjort et inngrep overfor Marte, ettersom at hun har blitt pågrepet av politiet og bragt til politistasjonen for kroppsvisitasjon.

Statens myndigheter har gjort et inngrep ovenfor Marte.

Delspørsmålet er om pågripelsen av Marte og selve kroppsvisitasjonen er konvensjonsmessig.

Retten til respekt for sitt privatliv” er ikke absolutt. EMK art. 8 (2) åpner opp for at det kan gjøres inngrep i retten til respekt for sitt privatliv, dersom tre kumulative vilkår er innfridd.

Spørsmålet er om det aktuelle inngrepet er “in accordance with the law”.

Det vil først foretas en vurdering av om politiets pågripelse av Marte innfrir lovkravet, deretter kroppsvisitasjonens lovgrunnlag vurderes.

En naturlig språklig forståelse av “in accordance with law” tilsier at inngrepet må ha hjemmel i nasjonal lovgivning.

EMK operer imidlertid med et autonomt lovbegrep, hvilket betyr at et inngrep kan hjemles i nasjonal lov, rett eller sedvanerett.

I denne sak påberoper politiet politiloven § 8 som hjemmel for pågripelsen og innbringelsen av Marte til politistasjonen for kroppsvisitasjon.

Av politiloven § 8 fremkommer det at “politiet” kan “innbringe” en person til “politistasjon” […]. Loven inneholder en uttømmende liste over legitime situasjoner.

Det er på det rene at det er “politiet” som har utøvd den forestående handlingen, slik at dette vilkåret er innfridd.

Det er videre klart at politiet har bragt Marte til “politistasjonen”.

Spørsmålet er om politiet kunne innbringe Marte til politistasjonen, med hjemmel i ett av alternativene i politiloven § 8 nr. 1-4.

Det er politiloven § 8 nr. 1 og nr. 2 som er aktuelt å vurdere.

Som følger av at Marte hadde “adlydt ordren” til politiet om at de skulle settes i arrest og pågripes, vil politiloven § 8 nr. 2 ikke være relevant.

Politiloven § 8 nr. 1 er derfor mer treffende for det aktuelle forholdet.

I politiloven § 8 nr. 1 står det at politiet kan innbringe en person på grunnlag av at vedkommende “forstyrrer ro og orden eller den lovlige ferdsel” på et “offentlig sted”.

I denne sak har demonstrasjonen Marte deltatt en demonstrasjon som hindret for den “lovlige ferdsel”, i form av at demonstrasjonen stoppet morgentrafikken og skapte kø.

Videre utviklet det seg en konflikt mellom demonstrantene og to bilsjåfører som ble påvirket av trafikkstansen. Denne konflikten forstyrret ro og orden. Politiet intervenerte derfor for å avverge en tilspisset og voldelig situasjon, hvorav Marte var indirekte involvert.

Konklusjonen til spørsmålet er at politiet kunne innbringe Marte til politistasjonen, med hjemmel i politiloven § 8 nr. 1.

Det fremgår imidlertid av EMD-praksis at det ikke er tilstrekkelig at inngrepet har hjemmel i lovgivning. I Khan v. the United Kingdom presiseres det at lovkravet også forutsetter en vurdering av dens kvalitet. Dette kravet er nødvendig for å ivareta rettssikkerheten, da det ikke stilles strenge krav til inngrepets forankring.

Av Sunday Times-saken fremgår det at klarhetskriteriet og tilgjengelighetskriteriet sammenfattes til kvalitetskriteriet.

Det legges til grunn at tilgjengelighetskriteriet er innfridd. Spørsmålet er om politiloven § 8 nr. 1 innfrir kvalitetskravet.

Hva som ligger i kvalitetskravet presiseres i Malone saken. Loven må være tilstrekkelig klar for at individet med rimelighet kan forutse sin rettsstilling. Den må gi indikasjoner på hvilke omstendigheter og situasjoner som gir politiet adgang til å gjøre inngrep i rettigheten.

Graden av klarhet beror også på det aktuelle rettsområdet. Innenfor strafferetten stilles det strenge krav til lovens klarhet, ettersom at dette er et sterkt inngrep overfor den enkelte.

I denne sak motsetter ikke Marte seg i innbringelsen til politistasjonen. Det vil av den grunn ikke foretas en vidtgående drøftelse av om politiloven § 8 nr. 1, da den må antas å ha vært klar.

Det legges til grunn at politiloven § 8 nr. 1 innfrir kvalitetskravet.

Dernest må det vurderes om politiets kroppsvisitasjon av Marte innfrir lovkravet.

I politiloven § 10 6.8.1.1 står det at politiet kan “visitere” en person som skal settes i “arrest”, denne retten gjelder uavhengig av det “rettslige grunnlaget” for innsettelsen. Hensikten med visitasjonen er å søke etter “våpen eller farlige gjenstander” som kan “skade arrestanten selve eller andre”. Det stilles imidlertid begrensninger i retten til å visitere, i form av at den ikke skal være mer omfattende enn det som er “nødvendig”.

Videre i politiloven § 10 6.8.1.3 gis det adgang for at politiet kan utøve kroppsvisitasjon, dersom det er “grunn til å tro” at de gjenstandene i § 10 6.8.1.1 ikke kan avdekkes gjennom alminnelig visitasjon.

I denne sak har Marte blitt bragt inn til politistasjonen for å settes i “arrest”, dette vilkåret er klart.

Politiet anfører at visitasjonen har blitt utøvd i hensikt om å søke etter gjenstander som kan “skade arrestanten selv eller andre”. Dette vilkåret er også på det rene.

Det kan reises tvil om politiet hadde “grunn til å tro” at gjenstandene det skulle søkes etter ikke kunne avdekkes gjennom en alminnelig visitasjon.

Marte var ikke en av de som deltok voldelig under den voldelige konflikten mellom lastebilsjåførene. Hun hadde også adlydt ordre fra politiet med engang. Marte utgjør med andre ord ikke en fare. Det kan dermed argumenteres for at politiet ikke hadde grunn til å tro at hun besatt gjenstander som ikke kunne avdekkes gjennom en vanlig visitasjon.

Det legges likevel under tvil til grunn at politiet hadde “grunn til å tro” at gjenstandene det skulle søkes etter ikke kunne avdekkes gjennom en alminnelig visitasjon.

Det springende punkt er om politiet har utført kroppsvisitasjonen i henhold til vilkårene som står nedfelt i politiloven § 10 6.8.1.3.

Det fremgår av § 10 6.8.1.3 at kroppsvisitasjon innebærer at den visiterte
kles “helt eller delvis” naken, men “kroppens hulrom” kan ikke visiteres. Videre stilles det krav om at arrestanten ikke på noe tidspunkt er “helt naken”.

Fra faktum fremgår det at politiet ikke undersøkte “kroppens hulrom”.

Det er klart at kroppsvisitasjonen blir utøvd av en kvinnelige politimann, jf. “samme kjønn”.

På et tidspunkt er Marte tilsynelatende “helt naken”. Marte ble først bedt om å ta av seg BH’en og deretter undertøyet sitt, og måtte sitte på huk mens Politiet sjekket klærne.

Dette medfører at vilkåret om at arrestanten ikke på noe tidspunkt er “helt naken”, ikke er innfridd.

Det legges til grunn at politiets kroppsvisitasjon av Marte innfrir ikke innfrir fremgangsmåten i politiloven § 10 6.8.1.3.

Konklusjonen er at det aktuelle inngrepet ikke er “in accordance with the law”.

Subsidiært forutsettes det at kroppsvisitasjonen har hjemmel i politiloven § 10 6.8.1.3.

Det må dermed vurderes om loven er tilstrekkelig klar.

På en side er politiloven § 10 utførlig utformet.

Marte retter likevel misnøye mot måten kroppsvisitasjonen ble utført. I politiloven § 10 om kroppsvisitasjon står det ikke nærmere om hvordan kroppsvisitasjonen skal utøves “så hensynsfullt som mulig”. Måten den har blitt gjennomført i denne sak kan reise tvil om politiloven § 10 om gjennomføringen av kroppsvisitasjon er forutberegnelig.

Marte anfører videre at det å være skyldig i en sivil ulydighetsaksjon ikke gir grunnlag for å be “folk om å ta av seg alle klærne i arrest”. Det står imidlertid nedfelt i politiloven § 10 at visitasjon kan utøves “uavhengig av det rettslige grunnlaget”, dette gjelder kun vanlig visitasjon. Anførselen tas til følge.

Politiloven § 10 6.8.1.3 er samtlige uklar når det gjelder hva som ligger i “rimelig grunn til å tro”.

Marte var som nevnt tidligere ikke den personen som deltok voldelig i konflikten og hadde ikke slått politimannen. Hun utgjorde således ikke en fare ovenfor politiet. Dette kan trekke i retning av at politiloven ikke er klar når det gjelder grunnlaget for å kroppsvisitere en person.

Politilovgivningen befinner seg ikke innenfor strafferettens område og det stilles således ikke like strenge krav til lovens klarhet. Kroppsvisitasjon må derimot anses som et sterkt inngrep ovenfor den enkeltes rett til respekt for sitt privatliv. Dette medfører at loven burde være enda klarere på hva som ligger i “rimelig grunn til å tro”.

Det legges til grunn at politiloven § 10 ikke innfrir klarhetskriteriet. Subsidiært forutsettes det at politiloven § 10 6.8.1.3 innfrir klarhetskriteriet. Den aktuelle lovgivningen er “in a accordance with the law”.

Spørsmålet er så om kroppsvisitasjonen forfølger et legitimt formål, jf. “in the interest of”.

EMK art. 8 (2) inneholder en uttømmende liste over de formålene som kan legitimere et inngrep.

I denne sak er hensynet til “public safety” og “prevention of disorder or crime”. Det vil først vurderes om inngrepet kan legitimeres av hensyn til “public safety”.

En naturlig språklig forståelse av “public safety” tilsier at politiets inngrep har som formål å ivareta sikkerheten til offentligheten.

EMD-praksis viser at det avgjørende er hvorvidt staten kan gi “relevante og tilstrekkelige” begrunnelser som legitimerer inngrepet.

I denne sak anfører politiet at kroppsvisitasjonen ble utøvd av “sikkerhetsmessige årsaker”. Det er en “rutinemessig” praksis for når personer blir arrestert og satt i arrest. En politimann hadde blitt skadet, og dermed var kroppsvisitasjonen utøvd i hensikt om å ivareta sikkerheten på politistasjonen.

Dernest må det vurderes om inngrepet kan legitimeres av hensyn til “prevention of disorder or crime”.

Ordlyden i “prevention of disorder or crime” kan tolkes dithen at inngrepet er nødvendig for å forebygge uorden eller avdekke kriminalitet.

I denne sak har Marte blitt kroppsvisitert i formål om å avdekke om vedkommende skal settes i arrest. Det er som nevnt tidligere en rutine som utøves som et ledd i avdekkelsen av kriminalitet.

Det legges til grunn at kroppsvisitasjonen kan legitimeres av hensyn til “public safety” og “prevention of disorder or crime”.

Konklusjonen til spørsmålet er at pågripelsen og kroppsvisitasjonen forfølger et legitimt formål.

Spørsmålet er om inngrepet er “necessary in a democratic society”.

En naturlig språklig forståelse av “necessary in a democratic society” tilsier at inngrepet må ha til hensikt å ivareta demokratiske hensyn.

Det fremgår av Olsson-dommen at vilkåret forutsetter en todelt vurdering. Først må det vurderes om inngrepet svarer til et “pressende samfunnsmessig behov”, deretter om inngrepet står i et “proporsjonalt” forhold til det formålet som skal realiseres.

Spørsmålet er om pågripelsen og kroppsvisitasjonen svarer til et “pressende samfunnsmessig behov”.

I Handyside mot Storbritannia presiseres det at begrepet “nødvendig” ikke er synonymt med “helt avgjørende”, men noe utover det som er “ønskelig”. Behovet for inngrepet må dermed ligge et sted imellom.

I denne sak kan det argumenteres for at pågripelsen er mer enn “ønskelig” ettersom at Marte var involvert i en konflikt som forstyrret ro og orden.

Det kan argumenteres for at kroppsvisitasjonen svarte til et pressende samfunnsmessig behov, i den forstand at politiet har ansvaret for å sikre de betjente på politistasjonens sikkerhet og arrestantens sikkerhet. I faktum gis det ikke inntrykk av at politiet med sikkerhet visste vet hvem som startet slåsskampen. Politiet kom noen minutter etter slåsskampen tok sted. Fra politiets ståsted kan konflikten gi inntrykk av at alle har bidratt til den tilspissede stemningen og dens utvikling, slik at det foreligger et behov for visitasjon av alle involvert.

Det legges til grunn at pågripelsen og kroppsvisitasjonen svarer til et “pressende samfunnsmessig behov”.

Spørsmålet er dernest om inngrepet står i et “proporsjonalt” forhold til det formålet som skal realiseres.

I proporsjonalitetsvurderingen må individets rettigheter vektes opp mot de allmenne interessene. Det må vurderes om politiet kunne ha iverksatt alternative inngrep som er mindre inngripende, men likevel egnet til å realisere formålet. Målet er å komme frem til en rimelig balanse mellom partenes interesser, jf. Jeneusse-saken.

På den ene siden er kroppsvisitasjon det som rutinemessig praktiseres når folk blir arrestert, og dette er nødvendig for å ivareta sikkerhet og orden. Det var ikke bare Marte som ble kroppsvisitert, men samtlige Ole. Dette trekker i retning av at rettigheten til respekt for sin rett til privatliv, er noe som i enkelte tilfeller må vike for sikkerhetsprosedyrer.

Det kan imidlertid legges særlig vekt på at en kroppsvisitering kan oppleves svært inngripende overfor den enkelte, ettersom at arrestanten må kle av seg overfor en fremmed person. Det er grunn til å fremheve at Martes syn på sin egen kropp og hennes tidligere historie med mobbing, gjør at kroppsvisitasjonen oppleves som et enda større inngrep overfor hennes rett til respekt for privatliv.

Det er videre grunn til å fremheve at når Marte opplyser om hennes kropps- usikkerhet overfor politidamen, burde kroppsvisitasjonen ha blitt gjennomført på en måte som var forenelig med hennes behov for å føle seg trygg under kroppsvisitasjonen. På denne måten ville Marte muligens ikke ha sittet igjen med at kroppsvisitasjonen var “ekstremt traumatiserende”. En slik tilnærming til gjennomføringen av kroppsvisitasjonen ville heller ikke ha hindret politiet fra å avdekke farlige gjenstander.

Faktum gir også grunn til å tro at Marte under hele prosessen fra pågripelsen og til kroppsvisitasjonen har vært adlydende og medvillig. Ved at hun ikke har utgjort en trussel, ville det vært anledning til å iverksette en alminnelig kroppsvisitasjon for å ivareta hensynet til sikkerhet.

Det legges til grunn at inngrepet ikke står i et “proporsjonalt” forhold til det formålet som skal realiseres.

Konklusjonen til spørsmålet er at inngrepet ikke er forholdsmessig.

Konklusjonen til hovedproblemstillingen er er at Martes rettigheter etter EMK artikkel 8 har blitt krenket, som følger av den forestående kroppsvisitasjonen.