Norske og internasjonale rettslige institusjoner, eksamen høst 2021

Oppgave 1

Den overordnede problemstillingen er om forbudet mot bruk av olje til oppvarming av boliger er et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, jf. EØS-avtalen art. 11.

Norge har tatt inn EØS-avtalen i norsk rett gjennom lov 27. november 1992 nr. 109 (EØS-loven) § 1. Etter EØS-avtalen art. 3 har Norge forpliktet seg til å gjennomføre tiltak som er i samsvar med avtalen.

Det følger av EØS-avtalen art. 11 at “tiltak med tilsvarende virkning” som importrestriksjoner er forbudt.

Spørsmålet er først om forbudet mot bruk av olje til oppvarming av boliger regnes som et “tiltak”.

Forbudet stammer fra et lovforslag og vil dermed være et offentlig tiltak. Vilkåret er oppfylt.

Deretter må det være tale om en vare, jf. EØS-avtaler art. 8 nr. 1.

Varer vil typisk være fysiske gjenstander som kan omsettes i pengeverdi. I gjeldende tilfelle er det tale om olje, og vil således regnes som en vare.

Etter art. 8 nr. 2 er det et krav om at produktet har “opprinnelse i avtalepartene”.

Det er ingenting i faktum som tilsier at oljen ikke stammer fra en av avtalepartene, og det legges dermed til grunn at produktet hadde “opprinnelse i avtalepartene”.

Videre må man vurdere om tiltaket vil ha “tilsvarende virkning” som en kvantitativ importrestriksjon.

Det følger av Dassonville-saken, sak 8-74, at nasjonale bestemmelser som “direkte, indirekte, aktuelt eller potensielt” kan hindre vareflyten vil anses som en importrestriksjon.

Saken viser til en svært vid tolkning av hva som skal regnes som en importrestriksjon, hvor nesten alle reguleringer vil omfattes. I gjeldende tilfelle er det tale om en nasjonal bestemmelse som vil føre til at olje ikke kan brukes i like stor grad. Den vil dermed kunne hindre vareflyten, og derfor oppfylle kriteriene i Dassonville-formuleringen.

I Keck-dommen, C-267/91, ble rekkevidden innsnevret når det gjaldt nasjonale bestemmelser som påvirket omstendigheter rundt omsetningen. Denne innsnevringen vil ikke benyttes ettersom den gjelder “bestemte former for salg”, og i gjeldende tilfelle er det tale om et delvis bruksforbud av olje.

Det fremgår av Mickelsen & Roos-saken at bruksforbud vil anses som tiltak med tilsvarende virkning som importrestriksjoner hvis forbudet fører til at man ikke kan benytte produktet til formålet sitt, eller at at vareflyten blir vesentlig begrenset. Slike bruksforbud vil anses som restriksjon uavhengig av om den forskjellsbehandler innenlandske og utenlandske næringsdrivende.

Først vurderes det om forbudet fører til at man ikke kan benytte produktet til sitt formål.

Olje kan benyttes til oppvarming som det er tale om i gjeldende tilfelle, som vil tale for at produktet ikke kan nyttes til sitt formål. På den andre siden har ikke olje kun et bestemt bruksområde. Man kan benytte det til flere forskjellige ting, som taler for at oljen fortsatt kan nyttes til formålet sitt.

Dette må ses i sammenheng med den neste vurdering, som er om vareflyten blir vesentlig begrenset.

Hvis lovforslaget om å forby bruk av olje går gjennom vil det føre til at oljen ikke blir utnyttet i like stor grad, som den potensielt kunne blitt. På den andre siden er det et kriterie om at varelfyten blir begrenset “vesentlig” som tilsier en høyere terskel. Det at den ikke kan nyttes på et lite område vil ikke være av vesentlig betydning.

Det legges dermed til grunn at oljen fortsatt kan brukes til sitt formål, og at vareflyten ikke er vesentlig begrenset.

Konklusjonen er at forbudet mot bruk av olje til oppvarming av boliger ikke vil være et tiltak med en tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, jf. EØS-avtalen art. 11.

 

Oppgave 2

Overordet problemstilling er om det vil spille en rolle for vurderingen om oljen kan brukes til andre formål enn oppvarming.

Det vises innledningsvis til spørsmål 1, hvor det ble vist i vurderingen at oljen kan benyttes til andre formål.

Mickelsen & Roos saken viser som nevnt til at forbudet må føre til at man ikke kan oppnå formålet med produktet. Dette tilsier at forbudet må være av en slik at oljen ikke kan benyttes til noen som helst formål.

I gjeldende tilfelle gjaldt forbudet kun bruk av olje til oppvarming av boliger. Dette er derimot ikke det eneste formålet som begrunner bruk av olje. I mange land brukes olje i aller størst grad som drivstoff til biler, fly, motorsykler og andre kjøretøy. Dette viser til at olje har mange forskjellige formål, og ikke kun begrenset til et område.

I gjeldende tilfelle var det heller ikke tale om et totalforbud mot bruken av olje innad i landet. Bruken av olje var heller ikke begrenset til en viss mengde, private eller offentlige formål eller lignende. I sin helhet var bruksforbudet av en ganske snever art. Det taler for at det vil være av betydning om oljen kan brukes til andre formål enn oppvarming av boliger.

På den andre siden har det vært en nokså strengt praksis rundt det å begrense den frie vareflyten. I følge teori skal enhver vanskeliggjøring av vareflyt anses som en restriksjon (gitt at det ikke er begrunnet i gyldige hensyn). Det å begrense oljebruken ved å ikke tillate den til oppvarming, vil kunne anses som en vanskeliggjøring av vareflyten.

Likevel kan ikke alle reguleringer anses som tiltak med tilsvarende virkning som importrestriksjoner. Dette må ses i lys av nasjonale myndigheters behov for en viss kontroll. I gjeldende tilfelle ville ikke forbudet ha en tilstrekkelig betydning når det gjaldt den helhetlige bruken av olje i landet.

Konklusjonen er at det vil spille en rolle for vurderingen om oljen kan brukes til andre formål enn oppvarming.

 

Oppgave 3

Overordnet problemstilling er om forbudet mot bruk av olje til oppvarming av boliger kan vedtas, forutsatt at det er et tiltak med en tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon.

Det fremgår av EØS-avtalen art. 13 at restriksjonen vil være lovlig hvis den er begrunnet i gyldige hensyn. Art. 13 oppstiller en uttømmende liste. Er det tale om direkte forskjellsbehandling, må restriksjonen begrunnes i hensynene nevnt i art. 13. Forbudene må derimot ikke benyttes til “vilkårlig forskjellsbehandling” eller være en “skjult hindring” på handelen, jf. art 13.

Ettersom det var tale om et generelt forbud mot bruk av olje til oppvarming, vil det ikke være tale om “vilkårlig forskjellsbehandling”. Brukforbudet gjaldt også bare oppvarming, ikke andre områder hvor olje kan benyttes, og vil derfor heller ikke anses som en “skjult handelshindring”, jf EØS-avtalen art. 13 annet punktum.

Videre må det vurderes om forbudet blir begrunnet i et gyldig hensyn.

Det følger av Cassis de dijon, sak 120/78, at når det gjelder indirekte forskjellsbehandling så kan man benytte ulovfestede hensyn, f.eks. forbrukerhensyn folkehelse osv. Det følger derimot av teori at miljøhensyn også kan utgjøre et reelt hensyn.

Lovsforslaget ble begrunnet i klimahensyn, hvor man ønsket å begrense utslippende av CO2 til atmosfæren. Det vil dermed være et gyldig hensyn, som kan gjøre restriksjonen lovlig.

Det er derimot ikke tilstrekkelig at restriksjonen er begrunnet i et gyldig hensyn. Man må foreta en proporsjonalitetsvurdering av om forbudet er egnet og nødvendig for å oppnå formålet. Hvis det ikke er tilfelle, så vil ikke restriksjonen være gyldig.

Først vurderes det om forbudet er egnet til å oppnå formålet. Hvis forbudet ikke kan oppnå formålet, vil det heller ikke være proporsjonalt.

Ved å forby bruken av olje til oppvarming av bolig, vil mindre skadelige gasser bli sluppet ut i luften. Det taler for at forbudet vil være egnet til å oppnå formålet.

på den andre siden innebærer egnehetsvurderingen også et krav om konsistens, jf. kelloggs saken. i saken ble det ansett som en restriksjon at man ikke tillot import av jernberiket cornflakes, når det allerede fantes jernberiket brunost på markedet. Staten hadde dermed ikke en konsekvent politikk på område, og det ble lagt til grunn at restriksjonen var ulovlig.

I gjeldende tilfelle handler bruksforbudet kun om oppvarmning av boliger. Olje kan også benyttes som drivstoff i biler, og andre motorkjøretøy. CO2 utslippene fra biler og kjøretøy er av en betydelig art. Det er at det ikke gjelder et bruksforbud av olje her også taler sterkt for at det ikke er en konsekvent politikk på område.

Det legges dermed til grunn at forbudet ikke er egnet til å oppnå formålet.

Konklusjonen er at forbudet om bruk av olje til oppvarming av boliger ikke kan vedtas.

Det drøftes subsidiært om forbudet er nødvendig for å oppnå formålet. Vurderingen er om det finnes mindre inngripende tiltak som kan føre til at målet blir oppfylt. Hvis mindre inngripende tiltak ikke kan oppnå formålet, så vil det nåværende forbudet være nødvendig.

Man kunne forsøkt å kun bruke en viss mengde olje til oppvarmning av boliger, istedenfor et totalforbud på dette området. Slik kunne oljen fortsatt benyttes i en liten grad. det kan tale for at totalforbudet ikke var nødvendig.

På den andre siden vil ikke dette samsvare med konsistens kravet, jf. drøftelse ovenfor. i tillegg ville det fortsatt ført til utslipp av CO2 til atmosføren.

Det legges dermed til grunn at det ikke finnes noen mindre inngripende tiltak og at forbudet var nødvendig.

Videre skal det foretas en forholdmessighetsvurdering i snever forstand. Det vises derimot til at praksis har gått bort fra å bruke dette i særlig grad som en del av vurderingen.

Ved en slik forholdsmessighetsvurdering må man vurdere nasjonale myndigheters behov for regulering mot hensynet til den frie vareflyten.

Regjeringsplattformens hovedmål var å iverskette tiltak for å redde klimaet, og det skulle skje ved å blant annet å begrense CO2-utslippene til atmosfæren. Nasjonale myndigheter vil dermed at et stort behov for å kunne iverksette forbudet.

På den andre siden veier hensynet til den frie vareflyten tungt. Medlemsstatene har forpliktet seg til å gjennomføre tiltak slik at de ikke skal stride mot avtalen, og dette begrunnes i sterke lojalitetshensyn. I tillegg er det streng praksis på at man skal være forsiktig med å begrense den frie vareflyten.

Det legges til grunn at hensynet til den frie vareflyten veier tyngst.

Subsidiær konklusjon er at forbudet om bruk av olje til oppvarming av boliger likevel kan vedtas.

 

Oppgave 4

Overordnet problemstilling er om dokument 8-forslaget må ses på som en instruks.

Statsministeren anfører at Strotinget ikke kan instruere regjeringen på denne måten.

Man må først vurdere om Stortinget har instruksjonsmydnighet overfor regjeringen.

Grunnlovens § 3 fastslår at den “utøvende makt er hos kongen”. Kongen skal forstås som regjeringen, og bestemmelsen viser til regjeringens generelle kompetanse som Norges utøvende organ.

Når man skal vurdere om stortinget har instruksjonsmyndighet, må det skilles mellom tre områder. Områdene er prerogativområdet, § 3-området og lovsområdet. I gjeldende tilfelle befinner man seg på § 3-området.

I utgangpsunkt har dermed stortinget instruksjonsmyndighet både ved generelle og individuelle saker, men ikke interne saker i departement osv.

Deretter må det vurderes om stortinget kan instruere gjennom et dokument 8- forslag (representantforslag)

I utgangspunkt kan stortinget instruere enten ved lov eller plenarvedtak. uttalelser i komiteer og debatter godkjennes ikke, ettersom man ikke kan vite om det er den enkelte stortingsrepresentants mening eller om uttalelsene er representative for hele Stortinget.

I gjeldende tilfelle var det tale om et representantforslag. Spørsmålet er om forslaget er representativt for hele stortinget.

Det var mange i oppsosisjonen som var lei av hvordan regjeringen styrte klimapolitikken. Det kan tale for at forslaget var representativt for Stortinget, og at mange stilte seg bak det.

På den andre siden ble forslaget fremmet av Fremskrittspartiets stortingsrepresentant og det er ingen indikasjoner på hvor mange som faktisk støttet forslaget. Hadde instruksen blitt gitt gjennom lov eller plenarvedtak så vet man at da har flertallet bestemt å gi instruksen, og at forslaget dermed viser til Stortingets “helhetlige” mening. I gjeldende tilfelle er det ingen klare holdepunkter for at flertallet i Stortinget stiller seg bak dokument 8-forslaget.

Det legges dermed til grunn at dokument 8-forslaget ikke er representativt for hele Stortinget.

Konklusjonen er at dokument 8-forslaget ikke må ses på som en instruks.

 

Oppgave 5

Overordnet problemstilling er om Regjeringen har plikt til å søke avskjed, forutsatt at Stortinget fatter vedtaksforslaget.

Statsministeren uttalte at regjeringen vil anse regjeringsplattformens hovedmål som underkjent, hvis forslaget fører fram.

Vurderingen vil først være om det er fremsatt et kabinettspørsmål. Adgangen til å stille kabinettspørsmål er derimot ikke regulert i Grunnloven.

Det må derfor vurderes om adgangen til å stille kabinettspørsmål følger av konstitusjonell sedvanerett.

Vilkårene for at det skal foreligge konstitusjonell sedvanerett er at praksis er konsekvent gjennomført, over en viss tid, og at praksisen følges i den tro at det er en regel (opinio juris). i tillegg vil reelle hensyn være relevante, ettersom man må vurdere om praksis vil utgjøre en god regel. For å få det konstitusjonelle preget må også praksisen utøves av statsmaktene.

Regjeringen har gjennom mange perioder satt sin stilling bak en sak, og sagt at de trer av hvis de ikke får gjennomslag. Det foreligger dermed en konsekvent praksis over en viss tid.

Ettersom regjeringen flere ganger har stilt slike kabinettspørsmål, og det aldri har blitt protestert mot at det er lov, så vil praksis ha blitt gjennomført i den tro at det er en gjeldende regel.

Reelle hensyn taler også for at regjeringen skal ha adgang til å stille kabinett spørsmål når det gjelder saker som de synes er spesielt viktige, ettersom dette er deres fremste pressmiddel mot Stortinget. (Stortinget har motsetningsvis adgang til å fremme mistillit).

Adgangen til å stille kabinettspørsmål vil dermed følge av konstitusjonell sedvanerett.

Deretter må det vurderes om uttalelsen fra statsministeren kan anses som kabinettspørsmål.

Uttalelsen fra statsministeren viser til at Regjeringen tenker de har tapt hvis forslaget fører fram. Det kan tale for at de trer av hvis de ikke får fortsette politikken slik de ønsker.

På den andre siden er uttalelsen svært vag. At regjeringen vil anse hovedmålet som underkjent er ikke ensbetydende med at de ønsker å tre av hvis forslaget fører fram. Konsekvensene av et kabinettspørsmål er svært alvorlige, ettersom staten midlertidig vil stå uten regjering, og det kan dermed kreves en viss klarhet i uttalelsen for at det skal regnes som et kabinettspørsmål.

Det legges dermed til grunn at uttalelsen er for vag til å regnes som et kabinettspørsmål.

Det drøftes videre om Regjeringen har plikt til å søke avskjed, forutsatt at de hadde stilt et kabinettspørsmål.

Som tidligere nevnt er ikke kabinettspørsmål regulert i Grunnloven, men må reguleres av konstitusjonell sedvanerett.

Spørsmålet er om en slik plikt fremgår av konstitusjonell sedvanerett.

For at det skal foreligge konstitusjonell sedvanerett må det være en konsekvent praksis, over et vist tidsrom og opinio juris (rettsoppfatning). Praksisen må også fremstå som en god regel.

Det har gjennomgående vært en fast praksis på at regjeringen har gått av etter at de har tapt i et kabinettspørsmål, f.eks. Bondevik ll-regjeringen. Dette har også vært en praksis som er utøvd over en lenger periode. Vilkårene om konsekvent gjennomføring over en viss tid er dermed oppfylt.

Spørsmålet videre er om praksisen blir fulgt i den tro at det er en regel (opinio juris)

Det momentet at regjeringen alltids går av etter at de har tapt i et kabinettspørsmål kan tale for at de gjør det i den tro at det er en gjeldende regel.

På den andre siden har ingen av statsmaktene uttalt at det er en fast regel som må følges. I tillegg kan praksisen heller ses på som en politisk plikt fremfor en rettslig plikt. Regjeringen vil “tape ansikt” hvis de fremmer et kabinettspørsmål, men velger å forbli selv om de har tapt. i tillegg er det ingen ting som stopper Stortinget i å fremme et mistillitsforslag senere, hvis regjeringen velger å ikke gå av.

Reelle hensyn taler også for at regjeringen ikke skal ha en plikt til å søke avskjed hvis de taper i et kabinettspørsmål. Det er ikke nødvendigvis slik at Stortinget har mistet tilliten til regjeringen, og hvis de da ønsker å forbli i regjeringen så er det ingen gode grunner som taler for at det ikke skulle vært mulig.

Det legges dermed til grunn at det ikke foreligger en plikt for regjeringen å søke avskjed hvis de taper i kabinettspørsmål.

Konklusjonen er at Regjeringen ikke har plikt til å søke avskjed, forutsatt at Stortinget fatter vedtaksforslaget.

 

Oppgave 6

Besvarelsen skal innledningsvis forklare kort om folkerett, og deretter gjøre rede for hva folkerettslig sedvanerett er og hvordan den dannes. det vil også bli gitt en avsluttende kommentar som tar for seg kritikken mot folkerettslig sedvanrett.

1.0 Folkerett

Folkerett viser til det rettslige forholdet mellom stater. Med dette menes at det er stater, og ikke privatpersoner, som vil være parter. Når man skal vurdere betydning av folkerett er det hensiktsmessig å vite at folkeretten ikke er overnasjonal (slik som EU), men har heller en horisontal virkning. Det har vært omdiskutert i praksis hvilken betydning folkeretten ville ha hvis den ikke var i overenstemmelse med nasjonal lovgivning, men det har blitt lagt til grunn at det er folkeretten som må vike, jf. juridisk teori.

2.1 Folkerettslig sedvanerett

Folkerettslig sedvanerett viser til en fast praksis mellom stater som har blitt anerkjent som en god regel.

Det finnes flere eksempler på slik sedvanerett foreksempel Wien-konvensjonen og Havrettskonvensjonen. Siden disse konvensjonene er uttrykk for sedvanerett (påpekes at det ikke gjelder alle artiklene), så er det ikke nødvendig å ha skrevet under på konvensjonen for at reglene skal binde en stat. Wienkonvensjonens art. 31-33 om traktattolkning har blitt ansett som uttrykk for folkerettslige sedvane, og må derfor følges av andre stater.

Et annet eksempel er retten til selvforsvar, som er kodifisert i FN-pakten art. 51. Utgangpsunktet for den sedvanerettslige selvforsvarsrett vises i Caroline-saken (1837) fra Den internasjonale domstolen. Der ble det uttrykt at man kunne benytte seg av selvforsvaret hvis det var klart at man kom til å bli angrepet og at omfanget av selvforsvaret var nødvendig (mål-middel vurdering).

I ICJ-stattuene art. 38 har det blitt vist til at folkerettslig sedvane er en legitim rettskilde når Den internasjonale domstolen skal vurdere en sak.

2.2 Hvordan dannes den

For at en praksis skal kunne anses som folkerettslig sedvanerett er det flere kriterier. Vurderingen består av en objektiv og en subjektiv side. Det første kriteriet i den objektive siden er at praksisen må ha blitt gjennomført konsekvent. Hvis statene har praktisert “regelen” på forskjellig måte vil den ikke kunne kalles for sedvane.

I tillegg må praksisen har blitt gjennomført over et vist tidsrom. Det er ikke et krav om at det må være tale om særlig lang tid, men det må være av et visst omfang ettersom for kort tid sjeldent kan danne grunnlag for en fast praksis.

Den subjektive siden går ut på at praksis må gjennomføres i den tro at det er en gjeldende regel. det vil ikke nødvendigvis være tilstrekkelig at en stat følger praksisen bare fordi den selv ønsker det, men man må være av den oppfatning av at praksisen faktisk må følges.

I tillegg vil reelle hensyn også kunne spille en rolle i vurderingen av om det skal være tale om sedvane. For å danne sedvane, som kan binde alle stater, så må det også foreligge en enighet om at praksisen vil utgjøre en god regel. For at praksisen skal få et folkerettslig preg er det også et krav om at det er statene som har gjennomført den.

3.0 Avsluttende kommentar

Folkerettslig sedvanerett kan kritiseres på visse områder. Kritikken rettes stort sett mot at stater som ikke ønsker det, også vil bli bundet av sedvaneretten. Her vises det igjen til Wien-konvensjonen. Norge er blant landene som har valgt å ikke signere den, og en av grunnene var konvensjonens art. 46. Likevel vil Norge være bundet av denne artikkelen siden den er uttrykk for sedvane. Dette kom fram i blant annet Ihlen-erklæringen/Grønnland-saken. Den norske utenriksministeren hadde ikke etter nasjonale regler rett til å binde Norge overfor Danmark. Uttalelsen hans ble likevel ansett som bindende til tross for at det stred imot nasjonal lovgivning, siden dette etter art. 46 ikke er en “gyldig grunn” for at uttalelsen ikke skulle være bindende.