JUR-202, Velferdsrett, eksamen vår 2018

DEL I

Praktikum (skal utgjøre ca. 2/3 av besvarelsen)

 

1) Har familien rett til å få et tilbud om avlastningstiltak?

Det rettslige grunnlaget er pasient- og brukerrettighetsloven (lov 2 juli 1999 nr. 63, heretter pbrl.). Det følger av pbrl. § 2-1 a annet ledd at pasient og bruker har rett til “nødvendige helse- og omsorgstjenester” fra kommunen. Kommunen har videre en plikt til å sørge for at personer som oppholder seg i kommunen tilbys slike tjenester, jf. helse- og omsorgstjenesteloven (lov 24 juni 2011 nr. 30, heretter hol.).

Det må først vurderes om det foreligger en rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester hos kommunen. Ordlyden “nødvendige” tilsier at det må foreligge et konkret og aktualisert behov for en tjeneste. Forarbeidene tilsier at behovet for hjelp må ha en styrke og en tyngde som etter en individuell helsefaglig- og sosialfaglig vurdering, tilsier at kommunen skal iverksette tiltak. Det stilles krav til at den aktuelle tjenesten må være faglig forsvarlig.

Spørsmålet er først om familiens behov tilsier at det foreligger en rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester.

Åse og Tore har tre barn hvor alle har forskjellige problemer. Petter og Pia har problemer med ernæring, der Petter også har ADHD. Disse problemene er imidlertid ikke like store som Pål sine, der man er avhengig av flere medisiner og må mates intravenøst hver tredje time hele døgnet. Selv om Petter og Pia har dagtilbud ved SFO og barnehage, kan de ikke benytte dette tilbudet fullt ut pga. helseutfordringer. Åse og Tore har et sterkt behov for hjelp i denne situasjonen, da det foreligger ekstraordinære forhold som samlet skaper en stor belastning for dem. Det kan konkluderes med at det foreligger en rett til nødvendige helseog omsorgstjenester, da det ikke er tilstrekkelig forsvarlig slik situasjonen er for familien på nåværende tidspunkt.

Spørsmålet er videre om familien har rett på avlastningstiltak. Da det foreligger en rett på nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen plikter kommunen å yte en tjeneste. Det følger av forarbeidene at kommunen selv har et fritt skjønn ved å velge ut hvilke tjenester som skal iverksettes i det konkrete tilfellet. Skjønnet er imidlertid begrenset i den form av tjenesten må være faglig forsvarlig, en må se hen til tjenestemottakers synspunkter og tjenesten må være i overenstemmelse med lovens formål.

Det følger av hol. § 3-2 første ledd nr. 6 at kommunen skal tilby personlig assistanse, herunder praktisk bistand og opplæring og støttekontakt og plass i institusjon. Til personer med særlig tyngende omsorgsarbeid skal kommunen tilby nødvendig pårørendestøtte blant annet i form av avlastningstiltak, jf. hol. § 3-6. Helse- og omsorgstjenesteloven sier imidlertid bare noe om kommunens plikter. Rettigheter kan kun utledes av pbrl. Det følger av pbrl. § 2-8 at de som har “særlig tyngende omsorgsarbeid” kan kreve at den kommunale helse- og omsorgstjenesten treffer vedtak om at det skal settes i verk tiltak for å lette omsorgsbyrden og hva tiltakene i tilfelle skal bestå i.

Ordlyden “særlig tyngende omsorgsarbeid” tilsier at det må foreligge merarbeid utover det en vanlig familie gir i daglig omsorg. Forarbeidene tilsier at det skal foretas en konkret skjønnsmessig vurdering av behovet. Det kan videre legges vekt på den helhetlige situasjonen, hvordan familien samlet klarer seg med utfordringene som foreligger.

Spørsmålet er om Åse og Tore har et særlig tyngende omsorgsarbeid.

Peder Ås anfører at alle babyer på noen få uker trenger døgnkontinerlig omsorg og mat både dag og natt. Han anfører videre at det er helt vanlig at tre-barns foreldre er slitne i en småbarnsfase uten at de har krav på at kommunen stiller med barnepass og hjemmehjelp. Omsorgsarbeid overfor tre barn er i utgangspunktet krevende. Barn er en heltidsjobb og det vil alltid oppstå problemer i forskjellig grad med syke barn i løpet av oppveksten. Petter og Pia er i utgangspunktet stabile selv om de har ernæringsproblemer, det er Pål som krever mest i det daglige ved kontinuerlig tilsyn og oppfølging. At Åse og Tore er slitne og har tyngende omsorgsarbeid taler slik sett mot at det foreligger særlig tyngende omsorgsarbeid.

Åse og Tore argumenterer for at kommunen har lagt for lite vekt på de sakkyndiges vurderinger, og at den ikke hadde tatt hensyn til familiens helhetlige situasjon med tre kroniske barn. Det kan tas hensyn til den helhetlige situasjonen, ikke bare den ekstra omsorgen som kreves for Pål. Selv om det i hovedsak er Pål som skaper merarbeid, kan også belatningen i form av omsorg for flere barn trekkes inn ved vurderingen. Kommunen må dermed se på familiens helhetlige situasjon og om denne overstiger det vanlige tyngende omsorgsarbeidet i en familie. Selv om det er vanlig med sykdom og forskjellige problemer blant barn i oppvekten, er det ekstraordinært i det foreliggende tilfellet. Både Petter og Pia sliter med ernæring og har behov for jevnlig oppfølging. Petter har i tillegg ADHD. Selv om ungene er større en Pål, er de fortsatt bare 7 og 5 år. Pål vil, i tillegg til de ekstra helseproblemene til de to eldste barna, skape et ekstra tyngende omsorgsarbeid. Pål har en alvorlig kromosomfeil og hjerneskade. Han må mates intravenøst hver tredje time hele døgnet og hvert måltid tar en time. Et slikt omsorgsarbeid kan ikke sies å falle inn under det ordinære, til tider tyngende, arbeidet en ordinær familie har i dagliglivet. Dette taler for at det foreligger særlig tyngende omsorgsarbeid.

Fastlegen la ved en sakkyndig uttalelse tilknyttet søknaden. Han uttaler i denne forbindelse at omsorgsarbeidet overfor Pål uavhengig av hans alder ville være mer belastende både “fysisk og psykisk for Tore og Åse enn det er for andre foreldre med et friskt barn på samme alder”. Legen uttaler følgelig at omsorgen for Pål alene overstiger den tyngende omsorg som kan foreligge hos andre familier. Kommunen skal vekte slike sakkyndige vurderinger, da fastlegen er den nærmeste faglig og medisinsk sett, til å uttale seg om en families behov. Denne uttalelsen har følgelig vekt i vurderingen av om det foreligger et særlig tyngende omsorgsarbeid fordi den viser til de faktiske forhold.

Videre sender fastlegen et brev til kommunen med henvisning til søknaden hvor han poengterer den samlede belastning i hverdagen med tre kronisk syke barn. Ethvert barn krever tilstrekkelig forsvarlig omsorg, og i den foreliggende situasjon sliter alle barna med helseutfordringer, spesielt Pål. Dette må anses å overstige omsorgen enhver familie har overfor tre små barn i hverdagslivet.

En helhetsvurdering tilsier at det foreligger “særlig tyngende omsorgsarbeid” for familien, jf. pbrl. § 2-8. Det avgjørende er Påls kontinerlig tilsyn og oppfølging, men også av betydning den samlede situasjonen med to andre barn som også lider av helsemessige utfordringer.

Etter pbrl. § 2-8 kan familien kreve at den kommunale helse- og omsorgshelsetjenesten treffer vedtak om at det skal settes i verk tiltak for å lette omsorgsbyrden og hva tiltakene i tilfelle skal bestå i. Bestemmelsen gir ingen rett på avlastning, det er kommunen som i det konkrete tilfellet kan velge hva slags tilbud som skal gis. Kommunen skjønn begrenses imidlertid av lovens formål, forsvarlighetsprinsippet og brukerens medvirkning, jf. forarbeidene.

Det er på det rene at familien ikke har et forsvarlig tilbud slik situasjonen er nå og at kommunen må fatte vedtak om at det settes i verk tiltak. Spørsmålet er om det etter en konkret vurdering foreligger en rett på avlastning fordi dette er det eneste forsvarlige tilbudet overfor denne familien.

Det som er gitt i form av avlastning er avlastning for en natt i uken til Pål på en institusjon. Det er gitt avslag på hjemmehjelp og følging til barnehage og skole, samt leksehjelp.

Foreldrene anfører at kommunen ikke har lagt vekt på foreldrenes ønsker om hjelp i hjemmet. Det følger av pbrl. § 3-1 at pasient eller bruker har rett til å medvirke ved gjennomføring av helse- og omsorgstjenester. De skal blant annet ha rett på å medvirke ved valg mellom tilgjengelige og forsvarlige tjenesteformer og undersøkelses- og behandlingsmetoder. Det følger av forarbeidene at retten på medvirkning skal ses i sammenheng med pasientens eller brukerens funksjonsevne og mulighet for medvirkning. Det uttales videre at kommunen er pliktig til å gi et faglig forsvarlig tilbud uavhengig av om bruker eller pasient ønsker noe annet.

I den konkrete situasjonen synes familien det beste vil være å få hjelp i hjemmet. Dette i hovedsak i form av avlastning og hjemmehjelp. Kommunen er klar over synspunktet, men gir likevel et tiltak i form av avlastning en natt i uken på en institusjon. Dette strider mot familiens ønsker. De av alle, vil være nærmest til å uttale seg om hva som er den beste tjenesten. Det å ta et barn ut av hjemmet for å hjelpe familien en gang i uken, strider mot familiens ønsker og kan ikke anses som det beste for familien i den konkrete situasjonen. Kommunen er følgelig begrenset av familiens medvirkning og ønsker.

Videre følger det av forsvarlighetskravet at kommunen er pliktig til å gi et forsvarlig helsetilbud. I Fusa-dommen ble en kvinnes tjenester betraktelig redusert og Høyesterett uttalte at det er et krav til en forsvarlig minstestandard for ytelser som kommunen ikke kan gå under med hensyn til sine ressurser. Kommunen vil følgelig aldri kunne gå under denne forsvarlige minstestandarden. I den konkrete situasjonen er det svært uforsvarlig å trekke Pål ut av hjemmet en natt i uken på institusjon. Familien har et sterkt behov for avlastning, og det vil på ingen måte bedre omsorgsevnen til familien ved denne begrensede tjenesten. Det kan nærmest bidra til forverring, å trekke Pål som er et lite barn ut av hjemmet en gang i uken. Kommunen skjønn er følgelig også begrenset av forsvarlighetskravet.

Det følger av formålet til loven at lovens bestemmelser skal bidra til å fremme sosial trygghet og ivareta respekten for den enkelte pasients og brukers liv, integritet og menneskeverd, jf. pbrl. § 1-1 annet ledd. Det følger videre av Grunnloven § 104 at man skal ha respekt for barns menneskeverd og at barnets beste alltid skal være et grunnleggende hensyn. Dette støttes av barnekonvensjonen art. 3 som det norske rettssystemet også er pliktig til å følge. Avlastning for familien i denne situasjonen, vil bidra til å oppfylle Norges forpliktelser etter menneskerettighetene og bidra til sosial trygghet og respekt for Pål og resten av familien. At familien kun får en avlastning en natt i uken på en insitusjon, vil stride i mot lovens formål i form av at det ikke vil bidra til trygghet eller forbedringer overfor Pål eller familien. Det som er det beste for Pål er å få hjelp i hjemmet under trygge omgivelser.

En helhetlig vurdering tilsier at familien har et rettskrav på avlastning. Det avgjørende er kravet til en forsvarlig minstestandard, som i dette tilfellet ikke er oppfylt ved avlastning en natt i uka på institusjon. Avlastning i hjemmet vil samlet sett være det beste for barna og familien, realisere formålet med kommunens helse- og omsorgstjenester og være et fullt forsvarlig tilbud.

Konklusjon: Familien har rett til å få et tilbud om avlastningstiltak.

 

 2) Har kommunen brutt forsvarlighetskravet?

Det følger av pbrl. § 2-1a tredje ledd at pasient og bruker har rett til et verdig tjenestetilbud i samsvar med helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd bokstav b. I hol. § 4-1 står det at helse- og omsorgstjenester som tilbys eller ytes etter loven skal være forsvarlige. Forarbeidene sier mye om hva som ligger i dette forsvarlighetskravet.

Forarbeidene uttaler at forsvarlighetskravet er en rettslig standard som styres av normer utenfor loven. Forsvarlighetskravet styres av verdioppfatninger som endrer seg med tiden, medisinskfaglige vurderinger og samfunnsetiske normer. Forsvarlighetskravet fungerer som en rettesnor overfor hvilke tjenester som skal ytes og i hvilket omfang. Enhver har rett på å få forsvarlige tjenester, og forsvarlighetskravet setter videre en skranke for kommunens skjønn i utvelgelsen av tjenester og ytelser og i hvor stort omfang disse skal ytes.

Forsvarlighetskravet ble også presisert i Fusa-dommen. Her fikk en kvinne redusert hjemmebaserte ytelser. Høyesterett uttalte seg om at kommunen ikke kan gå under en forsvarlig minstestandard med den begrunnelse om at ressursene ikke strekker til. Dette kan ses som et sterkere vern overfor den enkelte bruker og pasient og en begrensning i kommunens frie skjønn og selvbestemmelse.

Det springende punkt er om kommunen har brutt forsvarlighetskravet ved å yte avlastning en natt i uken på en institusjon.

Tore og Åse mener at et så begrenset avlastningstilbud fremstår som faglig uforsvarlig. Saksbehandler Peder Ås mener at tjenestetilbudet var faglig forsvarlig, i og med at de fikk en natt per uke til tross for at Åse og Tore ikke hadde rettskrav på en slik avlastning.

Først og fremst må en se hen til det som står i forarbeidene til pbrl. § 3-1 om brukermedvirkning. Her står at uavhengig av foreldrenes meninger, skal kommunen gi et faglig, forsvarlig tilbud. Dette er en objektiv vurdering. Videre er det ikke et tilstrekkelig argument for forsvarlighet at familien fikk en natt i uken selv om de ikke hadde et rettskrav. Dette er fordi at det kan foreligge et rettskrav på en ytelse på grunn av dette tilbudet er det eneste forsvarlige. Derfor vil det ikke være et moment for forsvarlighet at familien “i det minste” fikk en natt i uken på institusjon.

I det konkrete tilfellet vil en natt i uken på institusjon fortsatt føre til at foreldrene sliter med særlig tyngende omsorgsarbeid, fordi en natt i uken ikke gir særlig hjelp i den daglige omsorgen. Videre vil dette med å trekke Pål ut av hjemmet en natt i uken mer føre til en belastning og ustabil trygghet, enn en hjelpende avlastning. Det beste for hele familien og Pål vil være å få hjelp i hjemmet, jf. også familiens ønsker og medvirkning. Uavhengig av om hjelpen ville vært på institusjon eller hjemme denne natten, ville det fortsatt være uforsvarlig å hjelpe familien kun en natt i uken med deres behov for hjelp. Formålet med hjelpen må være å minske det belastende arbeidet i hjemmet i det daglige, og slikt sett vil ikke formålet oppnås ved å ha Pål en natt i institusjon i uken.

Etter en helhetlig vurdering vil det forsvarlige i denne konkrete situasjonen være at Pål og familien får hjelp i hjemmet. Å tilby en natt på institusjon i uken er over grensen til det uforsvarlige i denne saken. Kommunen er dermed begrenset til å velge et tilbud som er over en forsvarlig minstestandard.

Konklusjon: Kommunen har brutt forsvarlighetskravet.

 

3) Er kommunen forpliktet til å vurdere barnets beste for hver av de tre søsknene?

Foreldrene skrev i klagen at det ikke fremkom en vurdering av hensynet til barnets beste. Foreldrene skrev i klagen at kommunen måtte kartlegge og identifisere alle berørte barns interesser og at det derfor måtte legges stor vekt på også hvordan Petter og Pia opplevde den nye situasjonen etter Pål kom til verden.

Det er gjennomgående i norsk og internasjonal lovgivning at for enhver avgjørelse som har noe med barn og gjøre, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn og barnet skal ha rett til å uttale seg, jf. Grl. § 104, BK. art. 3 og art. 12.

Det er i det foreliggende tilfellet snakk om å lette familiens omsorgsevne pga. særlige helseforhold. Det er klart at slike avgjørelser påvirker også Petter og Pia i form av at foreldrene får mer tid til å ta vare på dem på en forsvarlig måte dersom hjelpetiltak iverksettes. Det har stor betydning for også deres behov at det gis rettkrav på en ytelse om avlastning. Kommunen vil ha en plikt til å forhøre seg med Pål, Petter og Pia, se deres synspunkter eller meninger, og ta dem med i vurderingen av hvilket tilbud som er forsvarlig.

Det følger av pbrl. § 3-1 at barn har rett til å medvirke, og det følger av BK art. 12 at partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i “alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet”.

Det er omsorgen overfor Pål som i hovedsak gjør omsorgen særlig tyngende for Åse og Tore, men enhver avgjørelse vil også påvirke Petter og Pia. Dersom det ikke gis avlastning vil Petter og Pia ikke få noe hjelp i hjemmet som de også har behov for, og foreldrene vil være mindre i stand til å gi dem oppmerksomhet i det Pål trenger kontinuerlig tilsyn. Det er svært viktig at hver og en av barna får uttale seg.

Det må også vektlegges at Petter og Pia er forholdsvis store barn (5 og 7 år) og i stor grad kan gi uttrykk for deres synspunkter og meninger om saken. Det må kunne konkluderes med at kommunen er forpliktet til å vurdere barnets beste for hver av de tre søsknene, og dersom dette ikke er gjort, må det anses som et for dårlig utredet vedtak i og med at all informasjon ikke er samlet før vedtak treffes.

Konklusjon: Kommunen er forpliktet til å vurdere “barnets beste” for hver av de tre søsknene.

 

4) Kan fylkesmannen prøve alle sider av saken?

Fylkesmannen overprøver kommunens vedtak i saker som gjelder pasient- og brukerrettigheter, jf. pbrl. § 7-2. At staten overprøver kommunen gir en rettssikkerhetsgaranti for de berørte parter. Fylkesmannen kan i utgangspunktet bare prøve rettsanvendelsen (hjemmel), saksbehandlingen og faktum. Kommunen utøver i de fleste saker en stor grad av skjønn som fylkesmannen ikke kan overprøve. Dette ses i sammenheng med hensynet til det kommunale selvstyret.

Det følger av pbrl. § 7-6 at fylkesmannen skal ved prøving av kommunale vedtak om helsetjenester legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. Dette er en oppfordring til at det ved overprøvingen skal ses hen til kommunens vurdering.

Fylkesmannen kan kun overprøve rammen av skjønnet dersom forholdene tilsier det. Fylkesmannen kan følgelig prøve om resultatet er åpenbart urimelig, om det foreligger usaklig forskjellsbehandling, vilkårlighet i avgjørelsen eller om det er tatt en avgjørelse med usaklige hensyn.

Konklusjonen blir følgelig at fylkesmannen ikke kan prøve alle sider av saken. De kan kun prøve hjemmel, saksbehandling og faktum og eventuelt rammene av forvaltningsskjønnet.

 

DEL II

Teorioppgave (skal utgjøre ca. 1/3 av besvarelsen)

 Fratakelse av foreldreansvaret og adopsjon etter barnevernloven

 

Teorioppgave:

Fratakelse av foreldreansvaret og adopsjon etter barnevernloven.

 

Innledning:

Fratakelse av foreldreansvaret og adopsjon tilsier at en bryter alle bånd mellom barnets biologiske foreldre og barnet, og gir barnet et nytt hjem. Det rettslige grunnlaget for fratakelse av foreldreansvaret er barnevernloven (lov 17 juli 1992 nr. 100, heretter bvl.) § 4-20. Bestemmelsen inneholder kumulative vilkår for at adopsjon skal foreligge og det er en høy terskel for et slikt inngrep. Rettspraksis har innfortolket et vilkår om “særlige tungtveiende grunner” for at en skal fratas foreldreansvaret. Det er mange hensyn som må avveies i denne vurderingen. Legalitetsprinsippet tilsier at slik tvang må ha klar hjemmel i lov, jf. Grl. § 113. Videre tilsier Grl. § 104 og BK. art 3 at barnets beste er et grunnleggende hensyn i vurderingen. Det biologiske prinsipp tilsier at foreldrene i utgangspunktet skal oppdra barnet som sitt eget etter beste evne. Videre vil det minste inngreps- prinsipp tilsi at alle andre mindre inngripende tiltak skal prøves for adopsjon og fratakelse av foreldreansvaret vurderes. Dette tilsier først og fremst at hjelpetiltak i hjemmet har vært forsøkt, deretter omsorgsovertakelse om nødvendig. Adopsjon og fratakelse av foreldreansvaret er siste utvei, og det strengeste alternativet i og med at alle bånd med biologiske foreldre brytes.

 

Avgrensning:

Det avgrenses i denne oppgaven mot redegjørelse av omsorgsovertakelse og hjelpetiltak, blir kun eventuelt å se adopsjon og fratakelse av foreldreansvar i kontekst med disse. Det avgrenses videre mot prosessuelle krav. Oppgaven vil ta for seg de ulike vilkårene for adopsjon og hva som kreves for at en slik inngripende avgjørelse kan treffes.

Oppgaven vil i hovedsak ta for seg vilkår a og b i bvl. § 4-20 tredje ledd, der jussen i hovedsak ligger i vurderingen av fratakelse av foreldreansvaret. Det pleier i praksis å være på det rene at adoptivsøkerne har vært fosterforeldre for barnet og har vist seg skikket til å oppdra det som sitt eget, jf. bvl. § 4-20 tredje ledd bokstav c. Det samme gjelder for at vilkårene for å innvilge adopsjon etter adopsjonsloven er til stede. Hovedvekten i denne oppgaven vil ligge på terskelen for fratakelse av foreldreansvaret og hensyn som avveies i denne forbindelse.

 

Hoveddel:

Det følger av bvl. § 4-20 tredje ledd bokstav a at det må regnes som sannsynlig at foreldrene “varig ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg” eller barnet har fått “slik tilknytning til mennesker og miljø” der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til “alvorlige problemer” for barnet om det blir flyttet.

Ordlyden “varig ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg” tilsier at foreldrene i et langt perspektiv ikke vil være egnet til å gi den omsorgen barnet trenger. Dette kan være tilfellet dersom foreldrene er sterkt rusavhengige og ikke klarer på sikt å være i stand til å ta vare på et barn. Ordlyden oppstiller en høy terskel for fratakelse av foreldreansvar. Det må kunne sannsynligjøres at foreldrene på sikt ikke vil klare å gi J forsvarlig omsorg. Dette må ses i sammenheng med at det etter en samlet vurdering må ses om det fører til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet. Ordlyden “alvorlige problemer” tilsier noe mer enn bagatellmessige utfordringer og det er ikke tilstrekkelig at barnet eller fosterforeldre ikke har lyst til at barnet flyttes tilbake.

I en rettsavgjørelse i EMD (Adele I) ble adopsjon og fratakelse av foreldreansvar ansett å være i strid med EMK. art 8 om respekt for privatliv og familieliv. Spørsmålet i saken var om vilkårene for adopsjon var oppfylt, noe de kom til var uforholdsmessig og i strid med EMK. art. 8. Omsorgsovertakelsen ble ikke opphevet fordi dette var faglig sett godt begrunnet, men det var for inngripende å ta fra moren foreldreansvaret. Det ble lagt for stor vekt på konflikter mellom moren og sønnen, mens det var datteren som ble adoptert bort. Denne saken har innvirket på norsk rett ved at terskelen for adopsjon ble satt på spissen. I senere avgjørelser i Høyesterett har det blitt innfortolket et krav om “særlig tungtveiende grunner” for fratakelse av foreldreansvaret og det har blitt utvist forsiktighet med å bruke dette som et barneverntiltak. Adopsjonsnekt og tvangsadopsjons-dommen legger vekt på Adele I og viser til samme terskel.

Det biologiske prinsipp tilsier at terskelen for fratakelse av foreldreansvaret skal være høy. Det biologiske prinsipp tilsier at om mulig skal et barn vokse opp med sine biologiske foreldre. Samfunnet er lagt opp slik at foreldre skal kunne oppdra sitt eget barn etter beste evne og gjøre dette slik en selv ønsker. Fratakelse av foreldreansvaret strider mot det biologiske prinsipp fordi noen andre enn de biologiske foreldrene vil oppdra barnet og barnet vil i utgangspunktet ikke ha samvær med de biologiske foreldrene. Det er gjort unntak fra samværsretten i bvl. § 4-20 a, men det er uttalt i Besøkskontakt-dommen at denne bestemmelsen ikke innebærer at terskelen for adopsjon blir senket.

Videre er det et alternativt vilkår i at barnet har fått “slik tilknytning til 18 mennesker og miljø” der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer om barnet blir flyttet. Ordlyden tilsier at det må være en sterk tilknytning til det hjemmet barnet bor i, for at barnet ikke skal komme hjem igjen til sine biologiske foreldre. Dette vil ofte være tilfellet hvis barnet blir overtatt i ung alder, og assosierer fosterforeldre og deres familie som sin, og ikke har kjennskap til sine biologiske foreldre utover det samværet som er gitt. Dette vilkåret kom på spissen i Besøkskontakt-dommen. I dommen var spørsmålet om vilkårene for adopsjon foreslå, da barnet var rundt 6 år. Høyesterett kom til at vilkårene for adopsjon forelå, på tross av den høye terskelen “særlig tungtveiende grunner” som rettspraksis oppstiller. Barnet hadde her fått en særlig tilknytning til fosterfamilien, både foreldre og søsken. Barnet omtalte fosterforeldrene som sine egne. Han hadde vokst opp med familien og var i tillegg en svært sårbar person som hadde behov for trygghet og stabilitet. Høyesterett kom til at det ville føre til “alvorlige problemer” om han ble flyttet.

Det er videre et vilkår at adopsjon er til barnets beste, jf. bvl. § 4-20 tredje ledd bokstav b. Det følger av bvl. § 4-1 at det skal legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til det beste for barnet. Dette vilkåret er følgelig gjennomgående i saker for barnevernsretten og spesielt avgjørende for om fratakelse av foreldreansvaret kan skje. Her kan det igjen vises til Besøkskontakt-dommen der Høyesterett uttalte at dersom hensynet til barnet taler for fratakelse av foreldreansvaret, må hensynet til foreldrene vike. En må i denne vurderingen se hvordan barnet har det der det er og vurdere om det beste for barnet er å bli hos fosterforeldrene eller å vokse opp med sine biologiske foreldre. Hensynet til barnets beste kan dra i begge retninger, ofte vil det være det beste for barnet å vokse opp med sine biologiske foreldre på lang sikt selv om barnet har det bra hos fosterforeldrene. Det biologiske prinsipp underbygger dette. På den andre siden kan det være det beste for barnet å bli hos fosterforeldrene, dersom det er dokumentert at foreldrene varig ikke kan ta omsorg for barnet eller barnet har fått en spesiell tilknytning til fosterhjemmet fordi han eller hun har vært der hele livet. Det er en konkret vurdering hva som er til det beste for barnet.

Det er viktig i denne vurderingen at en ser hen til hvordan barnet har det i ettertid, ikke bare konkludere med at det er til barnets beste å bli hos fosterforeldre bare fordi de biologiske foreldrene ikke er egnet. En må konkret vurdere om barnet faktisk har det bedre hos fosterforeldrene.

Et viktig hensyn i forbindelse med fratakelse av foreldreansvaret er det minste inngreps- prinsipp. Adopsjon og fratakelse av foreldreansvaret er det mest inngripende tiltaket overfor en familie. Det er grunnen til den høye terskelen og at mindre inngripende tiltak må ha vært forsøkt før en ser hen til fratakelse av foreldreansvaret. Det skal være den siste løsningen dersom ingen andre tiltak er tilstrekkelige. Først og fremst må barnevernet se om hjelpetiltak i hjemmet kan iverksettes. Dersom foreldrene kan hjelpes i hjemmet, vil dette ofte være den beste løsningen for barnet. Men når det gjelder adopsjon har det i praksis skjedd en omsorgsovertakelse før fratakelse av foreldreansvar vurderes. Omsorgsovertakelse er også inngripende, men her vil ikke de biologiske bånd kuttes fordi de biologiske foreldre fortsatt har samvær og meningen ofte er at barnet skal føres tilbake til foreldrene ettersom de biologiske foreldre etterhvert er egnet til å ta hånd om barnet. Det er kun dersom mindre inngripende tiltak ikke er tilstrekkelige, at man kan vurdere fratakelse av foreldreansvaret.