Spørsmål 1
Oppgaven reiser spørsmål om noen av vilkårene i opplæringslova av 17. juni 1988 nr. 61 (heretter: oppl.) § 8-1 fjerde ledd er underlagt (fritt) forvaltningsskjønn på den måten at domstolenes prøvingsrett er begrenset.
Hovedregelen når domstolene prøver forvaltningsvedtak er at de prøver vedtakets legalitet, som grovt sett betyr at domstolene vil prøve om vedtaket bygger på lov og rett. Når domstolene prøver legaliteten så prøver de alle sider av saken, herunder lovtolkning, faktum, personelle kompetansemangler, saksbehandlingsfeil og subsumsjonen. Dersom det foreligger et (fritt) forvaltningsskjønn vil domstolene bare prøve subsumsjonen delvis, altså om det er tatt utenforliggende hensyn, usaklig forskjellbehandling, vilkårlig skjønssutøvelse eller om vedtaket er grovt urimelig.
Utgangspunktet for prøvelsesadgangen er at domstolene kan prøve alle sider av saken, et såkalt rettsanvendelsesskjønn, og at det er unntaket som må begrunnes, slik det fremgår av naturfredningsdommen.Løsningen på spørsmålet om et vedtak bygger på et rettsanvendelsesskjønn eller et (fritt) forvaltningsskjønn beror på en helhetsvurdering, hvor utgangspunktet tas i lovens ordlyden, jfr. den nevnte naturfredningsdommen.
I vår sak dreier det seg om et flyttingsvedtak fattet av kommunen i medhold av oppl. § 8-1 fjerde ledd. Problemstillingen er således om noen av vilkårene, eller om for så vidt alle, er underlagt full rettslig prøving.
Oppl. § 8-1 fjerde ledd oppstiller en rekke vilkår for at et flyttingsvedtak skal kunne gjennomføres.
Det fremkommer av bestemmelsens første punktum at “Når omsynet til dei andre elevane tilseier det, kan ein elev i særlege tilfelle flyttast til ein annan skole enn den skolen eleven har rett til å gå på etter første leddet”. Det særlig vilkåret “Når omsynet til dei andre elevane tilseier det” og “særlege tilfelle” som er relevanther.
Første problemstilling er om vilkårene i oppl.§8-1 fjerde ledd første punktum er underlagt full rettslig prøving.
Dersom en bestemmelse inneholder vage ord og uttrykk eller legger opp til en vurdering som beror på fagkunnskap, geopolitiske kunnskaper eller ren politikk, så vil dette trekke i retning av (fritt) forvaltningsskjønn.
En naturlig språklig forståelse av ordylden taler for at oppl. § 8-1 fjerde ledd første punktum legger opp til en pedagogiskfaglig vurdering, hvor hensynet til elever vektlegges om en elev i særlige tilfeller skal flyttes til en annen skole. Det må også her vektlegges lærernes særlige kunnskap om interne forhold på skolen. Det fremkommer imidlertid av juridisk litteratur at det ikke foreligger noen presumsjon for begrenset prøvelsesadgang dersom det legges opp til en faglig vurdering, domstolene vil heller være varsomme med å prøve vedtaket fullt ut.
Videre er “særlege tilfelle” sterkt skjønnspreget. Ordlyden legger ikke opp til noen fast rettslig vurdering, noe som trekker i retning av (fritt) forvaltningsskjønn. Det framgår derimot av forarbeidene til § 8-1 at flyttingen av en elev bare kan brukes i “heilt spesielle unntakstilfelle”, når atferden til eleven “i alvorleg grad går ut over skole- og læringssituasjonen for dei andre elevane” og det dermed “ikkje er forsvarleg å gi eleven opplæringstilbodet på nærskolen”. Denne vurderingen inneholder klare rettslige rammer. Det er få holdepunkter for å fastslå at en dommer ikke har nødvendig kunnskap for å drøfte slike spørsmål. Når det så står i forarbeidene at flytting av en elev bare kan skje i “heilt spesielle unntakstilfelle”, så hviler det sterke rettssikkerhetshensyn over et eventuelt vedtak om flytting. Dette burde domstolene kunne prøve fullt ut, noe som trekker i retning av rettsanvendelsesskjønn.
Paragraf 8-1 fjerde ledd første punktum må vurderes i sin helhet. Vage ord og uttrykk er her ikke nok til å konstatere at vurderingen er underlagt forvaltningens skjønn. Det fremkommer klart av ordlyden
at en elev kan flyttes til en annen skole enn den skolen eleven “har rett til å gå på”. I og med at det hviler en rettighet over det å gå på skolen i nærmiljøet, jfr. oppl. § 8-1 første ledd, vil rettsikkerhetshensyn tale for at domstolene kan prøve vilkårene fullt ut.
Det fremkommer imidlertid av ordlyden at en elev “kan” flyttes til en annen skole. Ordet “kan” legger ikke opp til en rettslig vurdering eller et rettslig vilkår, men legger opp til at avgjørelsen om en elev skal eller ikke skal flyttes beror på et hensiktsmessighetsskjønn som er tillagt forvaltningen, så fremt de rettslige vilkårene er oppfylt. Et slikt hensiksmessighetsskjønn vil ikke domstolene ha adgang til å vurdere, da dette beror på en avveining forvaltningen selv må ha myndighet til å beslutte.
Maktfordelingshensyn og grensedragningen mellom den utøvende og dømmende makt, taler for et slikt syn.
Første delkonklusjon er at domstolene kan prøve vilkårene i § 8-1 fjerde ledd første punktum fullt ut, mens “kan”-skjønnet er underlagt (fritt) forvaltningsskjønn.
Andre problemstilling er om vilkåret i §8-1 fjerde ledd andre punktum er underlagt full rettslig prøving.
Det fremgår av bestemmelsen at “andre tiltak” skal ha vært prøvd før en kan fatte vedtak om flytting av en elev.
Bestemmelsen sier ikke noe om hvilke tiltak som skal gjennomføres, det vil i så fall være opp til forvaltningens skjønn. Domstolene må imidlertid ha full adgang til å se om det faktisk er gjennomført “andre tiltak”. Ordlyden legger ikke opp til en avveining om “andre tiltak” er nødvendig, det er en plikt for kommunen, jfr.”skal”.
Andre delkonklusjon er at vilkåret i § 8-1 fjerde ledd andre punktum er underlagt full rettslig prøving.
Til slutt så er problemstillingen om vilkårene i § 8-1 fjerde ledd siste punktum er underlagt full rettslig prøving.
Det fremkommer av bestemmelsen at en elev kan flyttes til en skole utenfor kommunen når det er “nødvendig” og ikke slik at eleven må flytte ut av hjemmet eller at skoleskyssen blir “uforsvarlig lang”.
Ordlyden trekker også her inn en faglig vurdering, i og med at det må være “nødvendig”. Dette vilkåret legger opp til særlige kunnskaper om hverdagen i skolen og hvordan elever, lærere og miljøet som helhet blir berørt av vedkommende elev. Dette trekker i retning av (fritt) forvaltningsskjønn. Hva som er en “uforsvarlig” lang skolevei må også nødvendigvis bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering.
Som forklart overfor så er imidlertid ikke faglige vurderinger og lokale kunnskaper om diverse forhold nok til å konstatere (fritt) forvaltningsskjønn. Også i dette tilfelle vil det hvile sterke rettssikkerhetshensyn over et eventuelt flyttingvedtak, da eleven blir plassert bort fra nært og kjent miljø, til en helt annen kommune. Det fremkommer av første ledd at hovedregelen er at eleven har rett til å gå på skolen i nærmiljøet. Det skal også her “heilt spesielle unntakstilfelle” til for å flytte en elev bort frakommunen.
Også her hviler det imidlertid et “kan”-skjønn. Som forklart overfor så legger dette opp til et hensiksmessighetsskjøn, hvor forvaltningen har myndighet til å fastsette om en elev skal eller ikke skal flyttes til en annen kommune, så fremt vilkårene er oppfylt.
Siste delkonklusjon er at domstolene kan prøve vilkårene i § 8-1 fjerde ledd siste punktum fullt ut, mens “kan”-skjønnet er underlagt (fritt) forvaltningsskjønn.
Konklusjonen på spørsmål 1er at domstolene kan prøve alle de rettslige vilkårene i oppl. § 8-1 fjerde ledd fullt ut, mens “kan”-skjønnet er underlagt (fritt) forvaltningsskjønn.
Spørsmål 2
Det overordnede spørsmålet er om flyttingsvedtaket var ugyldig.
Det er på det rene at domstolene alltid kan prøve om et vedtak bygger på materielle eller formelle feil, jfr. Drøftelsen overfor.
Foreldrene til Peder hevder prinsipalt at det ikke var hjemmel for vedtaket, da det ikke i tilstrekkelig grad var forsøkt å iverksette andre tiltak etter oppl. § 8-1 fjerde ledd andre punktum. Rektor på sin side hevder at det var iverksatt en rekke tiltak, og henviste til utgiftene med å ansette 2,5 stillinger ekstra i Peders klasse.
Problemstillingen er om skolen i tilstrekkelig grad har iverksatt “andre tiltak” etter oppl. § 8-1 fjerde ledd andrepunktum.
Som forklart overfor så er ordlyden i bestemmelsen taus om hvilke tiltak som må iverksettes før et vedtak treffes, hvilke tiltak som må iverksettes beror således på et skjønnsmessig helhetsvurdering av forvaltningen. En naturlig språklig forståelse av ordlyden taler her for at skolen i en tilstrekkelig grad har rådført seg med pedagoger, prøvd å tilpasse undervisning og skolehverdag, samt informert alle berørte parter omsituasjonen.
Det fremkommer av faktum at skolen har prøvd en rekke tiltak for å tilpasse skolehverdagen etter Peder. Dette har imidlertid vært uten hell. Det er vanskelig å trekke en grense om hvor dyptgående og avansert tiltakene må være for at skolen skal oppfylle vilkåret i § 8-1 fjerde ledd andre punktum, men det må legges til grunn at skolen må ha forsøkt etter beste evne, jfr. “skal” og ordlydens ellers strenge klarhet.
Foreldrene anfører at skolen skulle ha samarbeidet tettere med Peders psykolog og PPT , samt at de andre foresatte burde ha blitt informert om Peders nye diagnose, for å gi økt forståelse for situasjonen. Peder var dessuten satt på nye medisiner, noe som kunne gi forbedring over tid.
Slik situasjonen blir presentert i faktum så har atferdsproblemene til Peder vært et sentralt tema for skolen i flere år, og da i sær de siste månedene. I hele denne tiden har skolen iverksatt en rekke tiltak for å forbedre skolehverdagen, herunder ansettelse av mer enn fire ansatte, samtlige med relevant kompetanse. Dette ble gjort i forbindelse med en pågående dialog med PPT.
Det er her vanskelig å se at kommunen skulle ha gjort noe annerledes. Dette trekker i retning av at skolen i tilstrekkelig grad har iverksatt “andre tiltak”.
Videre anfører foreldrene at skolen burde ha gitt informasjon til de andre foresatte. Dette argumentet kan ikke ha avgjørende vekt, da de foresatte til de andre elevene først og fremst er opptatt av at elevenes fysiske og psykiske skolemiljø. Informasjon om at en elev har Tourettes-syndrom, vil her ikke avhjelpe situasjonen annerledes enn at foreldrene får mer forståelse for Peders atferdsproblemer. Om dette vil medføre at de igjen vil sende elevene på skolen, er dermed usikkert.
Heller ikke argumentet om at Peder går på medisiner som kanskje vil gi bedre resultater over tid kan ha avgjørende vekt. Situasjonen var der at halvparten av elevene ikke turde å gå på skolen. Et annet argument her er at det er kunnskapen på vedtakstidspunktet som må legges til grunn, og det fremgår ikke av faktum at skolen hadde kunnskap om den nye medisinen da de fattet vedtaket.
Delkonklusjonen er at skolen i tilstrekkelig grad hadde gjennomført “andre tiltak” etter oppl. § 8-1 fjerde ledd andrepunktum.
Foreldrene til Peder anførte også at flyttevedtaket innebar diskriminering av Peder ettersom han hadde Tourettes-syndrom, noe om var i strid med formålet med oppl. § 8-1 og forarbeidene. Dette bestrider kommunen.
Spørsmålet legger opp til en vurdering om kommunen har tatt usaklig forskjellsbehandling. Løsningen beror på en helhetsvurdering av de gitte omstendighetene som forelå på vedtakstidspunktet, hvor særlig vedtakets formål får tillagt vekt.
Det vil ofte være anledning til å forskjellsbehandle når man skal fatte et vedtak, eksempelvis om en part er bedre egnet til å utføre et oppdrag enn den andre som søker. Det hviler imidlertid et saklighetskrav på forskjellsbehandlingen. Dersom en part påberoper seg at det tatt usaklig forskjellsbehandling, ligger bevisbyrden på kommunen. I vårt tilfelle er det altså kommunen som må bevise at de ikke har forskjellsbehandlet Peder på en usakligmåte.
I følge juridisk teori er terskelen for å bevise at det er tatt usaklig forskjellsbehandling høy.
Det fremkommer av forarbeidene til oppl. § 8-1 at funksjonshemmede elever har rett til “fullverdig skoletilbod ved nærskolen” og at opplæring og tilsynsfunksjoner må være lagt opp slik at funksjonshemmede elever blir “integrerte i nærskolen”.
Slik det framgår av faktum så er det få holdepunkter for å anslå at kommunen har bestemt seg for å fatte vedtak på bakgrunn av Peders sykdom. Det avgjørende virker å være hans atferdsvansker.
Dersom det skulle påvises at skolen hadde bygget vedtaket på en usaklig forskjellsbehandling, så måtte motivasjonen til flyttingsvedtaket i all hovedsak berodd på Peders sykdom, altså at Touretts- syndrom hadde vært avgjørende for vedtakets utfall.
I og med at terskelen for å bevise usaklig forskjellsbehandling er høy skal det således mer til for at flyttingsvedtaket skal kjennes ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Det er ingen holdepunkter i faktum som tilsier at kommunen har overgått Peders rett til et fullverdig skoletilbud ved nærskolen på en usakligmåte.
Delkonklusjonen blir således at det ikke er tatt usaklig forskjellsbehandling.
Subsidiært anførte foreldrene at vedtaket var grovt urimelig, da Stormyra skole lå alt for langt unna Peders hjem og at det ville påføre Peder unødvendig belastning så nærme skoleferien. Dette ville medføre at Peder ikke fikk tilpasset seg den nye klassen og det ble synlig at han ble spesialbehandlet. Dessuten kunne man jo ved å beslutte flytting på et senere tidspunkt se om de nye medisinene ville fungere.
Problemstillingen er om vedtaket er grovt urimelig.
Om et vedtak skal kjennes ugyldig på bakgrunn av grov urimelighet beror på en helhetsvurdering av forholdet mellom de mål forvaltningen har satt for vedtaket, og de middel de har satt for å gjennomføre det.
Det fremkommer av rettspraksis at terskelen for å konstatere at et vedtak er grovt urimelig er svært høy. Dette er uttalt i Mortvedt-dommen, hvor fire drosjesjåfører ble nektet løyve fordi de hadde vært passive medlemmer av NS under krigen. Høyesterett kom her til at vedtaket var grovt urimelig blant annet fordi sjåførene mistet sitt livsgrunnlag og at det stred mot alminnelig samfunssmessig rettsoppfatning.
I vårt tilfelle dreier det seg ikke om å miste sitt livsgrunnlag, men om å bli flyttet til et annen kommune som ligger fem kilometer unna der Pederbor.
Det er på det rene at skolen med fordel kunne ha utsatt flyttingen til etter sommeren, da dette ville vært bedre for Peder. Likevel er det forståelig at rektor er under stort press fra andre foresatte, som for øvrig holder en del av elevene hjemme fra skolen. Skolen må også nødvendigvis tilpasses dem.
Videre fremgår det av faktum at Peder vil bli flyttet til Stormyra skole 5. mai, noe foreldrene mener er alt for nærme sommerferien. Det at det bare er i overkant av 1 måned til skoleavslutning må her tillegges vekt. De andre elevene vil nok også forstå at Peder er spesialbehandlet. Dette trekker iRetning av at vedtaket er grovt urimelig.
Likevel hviler vedtaket på en uholdbar situasjon på Lillevik barneskole, kommunen vil her, etter eksternt press, unngå at situasjonen vil få andre store ringvirkninger. Dette trekker i retning av at vedtaket ikke er grovt urimelig.
Som forklart overfor så vil ikke de nye medisinene til Peder ha utslagsgivende vekt, da det alltid hviler et usikkerhetsmoment overmedisinering.
Vurderingen er vanskelig og det er helt klart at et flyttingsvedtak så nærme skoleferien vil være tyngende overfor Peder.
Likevel så er terskelen for å kjenne et vedtak grovt urimelig svært høy, det skal altså mye til, jfr. Rettspraksis og juridisk teori. Hensynet til at skolen fatter vedtak i en helt uholdbar situasjon får da avgjørende vekt.
Delkonklusjonen er at vedtaket ikke er grovt urimelig.
Atter subsidiært anførte foreldrene at rektor var inhabil til å treffe vedtaket fordi sosiallæreren selv hadde en datter som måtte søke hjelp hos psykolog på grunn av atferdsvanskene til Peder.
Inhabiletet til en offentlig tjenestemann vurderes etter regelen i forvaltningensloven av 10. februar 1967 (heretter: fvl.) §6.
Det er på det rene at forvaltningsloven kommer til anvendelse, da Lillevik barneskole er et “Forvaltningsorgan” som er underlagt “stat eller kommune”. I tillegg vil rektor være underlagt habilitetskravet i fvl. § 6, da hun “utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan”, jfr. fvl. § 10.
Problemstilingen er således om rektor var inhabil etter fvl. § 6. I vår sak så er det fvl. § 6 andre ledd som skal vurderes.Det fremkommer av bestemmelsen at en offentlig tjenestemann eller en som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan er inhabil når andre “særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tillitten til hans upartiskhet”. Under denne vurdering vil det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære “særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen han har nær tilknytning til”. Løsningen beror således på en helhetsvurdering av de gitte omstendigheter.
Det fremkommer av juridisk teori at terskelen for å konstatere at noen er inhablie er høy.
Slik det framgår av faktum så er situasjonen særlig uholdbar for Marte, datteren til sosiallæreren på skolen som for øvrig er den av de som har fulgt saken til Peder tettest opp. Det kan her sås tvil om rektor hadde en forutinntat holdning når vedtaket ble truffet. Det er på det rene at rektor og sosiallæreren er kollegaer som omgås hverdag.
I og med at Marte må gå til psykolog for å få hjelp med det hun har blitt utsatt for, er det nærliggende å anslå at sosiallæreren har et særlig tungt forhold til situasjonen. Det vil således være å anse som en “fordel” for sosiallæreren at Peder blir flyttet til en annen skole. Dette trekker i retning av inhabilitet.
Likevel så er det et moment at sosiallæreren og rektor neppe har en “nær personlig tilknytning”, da de først og fremst er kollegaer. Det er ingen holdepunkter i faktum som tilsier et tette bånd enn dette. Kjernen i tilknytningskravet ligger i et familiebånd, eller i yttergrensene svært nære venner. I og med at faktum her er taus, så må dette trekke i retning av at det ikke foreligger inhabilitet.
Det kan heller ikke konstateres at det vil være en “fordel” for rektor dersom Peder blir flyttet, foruten press fra andre foresatte. Dette er heller ikke anført av parten.
Det er altså få holdepunkter som tilsier at rektoren skal anses å være inhabil til å treffe et vedtak. Dersom rektoren ville vært inhabil, så ville det medført at andre rektorer på andre skoler også måtte anses å være inhabile, da slike tilfeller kan skje ikke bare i vårt tilfelle.
Som skrevet innledningsvis er også terskelen for å kjenne en tjenestemann inhabil svært høy. Delkonklusjonen er at rektoren ikke var inhabil etter fvl. §6.
Konklusjonen på spørsmål 2 er at flyttingsvedtaket ikke var ugyldig.
Spørsmål 3
Det overordnede spørsmålet er om skjermingsvedtaket var ugyldig.
Det fremkommer av faktum at kommunen var enig i at tingretten kunne prøve skjermingsvedtaket fullt ut. Drøfter dermed ikke domstolenes prøvings adgang her.
Foreldrene anførte at vedtaket ikke hadde tilstrekkelig hjemmel i oppl. §9a-3.
Oppgaven reiser her spørsmål om legalitetsprinsippet setter grenser for hvor klar lovhjemmelen må være for å fatte et vedtak med slikt innhold som kommunen gjorde.
Det fremkommer av fjordlaksdommen at “kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes”. Spørsmålet om det foreligger tilstrekkelig hjemmel for et vedtak, beror således på en helhetsvurdering.
I vårt tilfelle dreier det seg om et vedtak som direkte berører grunnleggende rettigheter som opplæring og rett til et psykososialt skolemiljø, samt at spesialpedagogen som skulle sørge for at Peder ikke skulle omgås med de andre elevene om nødvendig kunne gripe inn fysisk.
I og med at det dreier seg om slike grunnleggende rettigheter, med grenser mot tvang, vil vi være i legalitetsprinsippets kjerneområde. Etter fjordlaks-formelen må det således kreves en klar lovhjemmel for å fatte et vedtak med slikt innhold som kommunen gjorde.
For det første anfører foreldrenen til Peder at vedtaket griper inn i Peders rett til å tilhøre en klasse og hans rett til et psykososial skolemiljø. Dette ville også stride mot rundskriv fra Udir, hvor det fremgikk at tiltak måtte ligge innenfor opplæringslovas rammer.
Det fremkommer av rundskrivet fra Udir at det må vurderes hvor inngripende tiltaket vil være for den det settes inn overfor, samt om det er forholdsmessighet mellom bakgrunnen for henstillingen og tiltaket. I tillegg fremgår det at begge sider av saken må vurderes dersom det er flere berørte parter, så som mobbeofre.
Det er på det rene at det er flere berørte parter i vår sak, da hele klassen har blitt påført enten psykisk eller fysisk ubehag, samt at også lærere er blitt utsatt for fysisk vold av Peder. Det er klart at også disse må vurderes når det skal fattes vedtak som går ut på at grunnleggende rettigheter vil bli tilsidesatt, da også de andre elevene har grunnleggende rettigheter som skal tas vare på.
Videre er det klart at vedtaket vil være inngripende for Peder, men det kan sås tvil om tiltaket er uforholdsmessig i forhold til det som ønskes oppnådd, da målet er at alle elever skal få et godt psykososial skolemiljø, noe som ikke foreligger i vårt tilfelle.
Det fremkommer av oppl. §9a-3 første ledd at skolen skal “aktivt og systematisk” arbeide for å fremme et godt psykososialt skolemiljø. Dette må nødvendigvis også gjelde for andre elever og tilsatte ved skolen.
Anførselen fører således ikke frem.
Tilslutt så anførte foreldrene at det ikke var hjemmel for å fatte et slikt inngripende vedtak.
Som drøftet overfor, i samband med fjordlaks-dommen, kreves det en klar lovhjemmel ved bruk av fysisk makt og særlig inngripendevedtak.
Det er ingen holdepunkter i oppl. § 9a-3 eller opplæringslovas system som tilsier at det foreligger tilstrekkelig hjemmel for slik bruk av makt.
Det foreligger dermed en innholdsmangel, og vedtaket må således kjennes ugyldig.
Konklusjonen er at skjermingsvedtaket var ugyldig.
Dersom det hadde foreligget en tilblivelsesmangel, saksbehandlingsfeil eller personelle kompetansemangler, så ville man måtte drøfte om vedtaket likevel skulle være gyldig etter regelen i fvl. § 41, om det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.
For vedtak som ikke direkte er underlagt fvl.§41,ville vurderingen berodd på om det er en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen har virket inn, jfr.Eckhoff/Smith.
Dersom vedtaket kunne anses å ha virket inn på innholdet, ville vurderingen videre blitt om ugyldighet vil være til gunst eller skade for en part som har innrettet seg eller at det har gått for langt tid.
Spørsmål 1
Er noen av vilkårene i opplæringsloven § 8-1 fjerde ledd overlatt til forvaltningens skjønn på den
måten at domstolenes prøvingsrett er begrenset? Hva kan domstolene i så fall prøve?
Det følger av ulovfestet rett at domstolene skal drive kontroll med forvaltningen. Utgangspunktet er
at domstolene kan prøve alle sider av saken innenfor rammene av vedkommende lov, jf. tvisteloven
(lov nr. 90/2005) § 36-5 nr. 3. Likevel er domstolenes prøvingsrett overfor forvaltningen begrenset til å
ikke gjelde forvaltningens såkalte frie skjønn. Dette er vurderinger som er tillagt forvaltningen selv da
de kan være av særlig politisk eller faglig karakter, eller være en egen hensiktsmessighetsvurdering.
Hvordan forvaltningen har vurdert saken og truffet beslutning kan ikke domstolene overprøve ved
forvaltningskjønn.
For å finne frem til om en avgjørelse er lagt til rettsanvendelsesskjønnet eller forvaltningsskjønn, må
den aktuelle lovtekst tolkes. Oppgaven her er å finne ut om noen av vilkårene i opplæringslova (lov nr
61/1998, heretter oppll.) § 8-1 fjerde ledd er overlatt til forvaltningens skjønn. Bestemmelsen
omhandler vilkår for å flytte en elev til en annen skole. Vilkåret i første punktum er at “omsynet til dei
andre elevane” tilsier at flytting er nødvendig. Hvem som vet hva som er best for elevene på en skole
er i større grad lærer/rektor på skolen enn domstolene. Dette taler for at denne vurderingen
er forvaltningsskjønn. Formuleringen av vilkåret er heller ikke særlig spesifik, men heller ganske vag
og åpner for en vid vurdering, noe som også taler for forvaltningsskjønn. Vilkåret er
forvaltningsskjønn.
Videre i første punktum er det også et vilkår om at det må være snakk om et “særlig tilfelle”.
Ordlyden i dette vilkåret er vag. At det skal være snakk om et særlig tilfelle, tilsier at det kreves en
faglig vurdering. Dette taler for at det er forvaltningsskjønn. At ordet “særlig” brukes, taler også for at
det er forvaltningsskjønn, da dette er et typisk ord lovgiverne bruker når de viser at vurderingen er
lagt til forvaltningen. Vilkåret i annet punktum er at før det blir gjort vedtak om flytting, skal andre
tiltak ha vært prøvd. Dette er et vilkår som oppfylles basert på handlinger som kan dokumenteres.
Det er heller ikke en faglig eller politisk vurdering som følge av vilkåret. Dette punktet er
rettsanvendelsesskjønn, og kan overprøves av domstolene.
Selv om domstolene i utgangspunktet ikke kan overprøve forvaltningens frie skjønn, kan de prøve
avgjørelse for myndighetsmisbruk. Da kan de prøve om det er tatt utenforliggende hensyn, om det er
gjort usaklig forskjellsbehandling, eller om resultatet er uforholdsmessig tyngende. Disse
momentene setter begrensninger for forvaltningens skjønn, og er nødvendig for å hindre maktmisbruk
fra det offentlige overfor borgerne.
Spørsmål 2
Var flyttevedtaket ugyldig?
For at et vedtak skal kunne kjennes ugyldig, må det foreligge ugyldighetsgrunner ved det. Dette er
feil som er gjort enten ved vedtakets tilblivelse, eller i forhold til dets innhold. Alt etter hvilken feil
som er begått, må det vurderes om feilen har virket inn på vedtaket, og om vedtaket likevel er gyldig
til tross for feilen. Peders foreldre anfører at det ikke foreligger hjemmel for vedtaket, at vedtaket er
diskriminerende, at vedtaket er grovt urimelig og at rektor er inhabil.
Det første spørsmålet er om vedtaket kan kjennes ugyldig på grunnlag av manglende hjemmel.
Inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov, jf. legalitetsprinsippet. Her anfører Peders
foreldre at det ikke er forsøkt andre tiltak i tilstrekkelig grad jf. § 8-1 fjerde ledd annet punktum. Om
dette vilkåret er oppfylt er rettsanvendelsesskjønn jf. drøftelse i spm 1. Her hevder forelderene for det
første at skolen kunne ha samarbeidet bedre med Peders psykolog, og PPT kunne vært involvert i
langt større grad. Tiltaket som ble satt i gang, ble gjort på bakgrunn av dialog med PPT. Det at Peder
nylig har fått diagnosen Tourettes syndrom, tilsier at det er blitt oppdaget forhold som vil kunne
endre hvilke tiltak som er nødvendig og effektive. Skolen har tidligere gått ut ifra at Peder har hatt
ADHD. Tiltakene som er satt i gang for å forbedre forholdene på grunnlag av at Peder har ADHD, vil
kunne være forskjellig fra tiltak på grunnlag av at Peder har Tourettes. Dette taler for at tilstrekkelige
tiltak ikke er prøvd. Rektor viser til at det er satt i verk en rekke tiltak. I faktum kommer det frem at
det er satt inn ekstra ressurser i klassen. At det settes inn ekstra ressurser i klassen som følge av en
vanskelig elev, vil trolig ha betydning uansett om eleven er diagnostisert med ADHD eller Tourettes.
Dette taler for at det er prøvd tilstrekkelige tiltak.
Videre hevder Peders foreldre at foreldrene til de andre elevene i klassen burde vært informert om
diagnosen, da dette ville gitt mer forståelse for forholdene og økt toleranse. Det er imidlertid usikkert
hvor tolerant foreldre kan være overfor at barna deres blir utsatt for vold, skjellsord og beføling fra en
medelev på grunnlag av en diagnose. Likevel kunne det gitt dem en forsikring om at “problemets”
grunnlag er oppdaget, og dermed være mer sikre på at tiltak blir satt i gang på et bedre grunnlag
som igjen kan føre til resultater. Det er vanskelig å si noe sikkert om dette. Videre hevder Peders
foreldre at skolen burde ventet noen uker for å se virkningen av medisinene Peder akkurat hadde
begynt på. At en person blir diagnostisert og får behandling deretter, vil i de aller fleste tilfeller
kunne forbedre en situasjon. Skolen har slitt med dårlig psykososialt miljø i flere år. Peder har
imidlertid bare vært en sentral person i konfliktene de siste månedene. Dette taler for at skolen
burde ventet lenger med å treffe vedtak for å se om forholdene forbedret seg ved at Peder ble
medisinert.
Videre taler også reelle hensyn for at skolen ikke har prøvd tilstrekkelig alternative tiltak. Etter § 2-1
første ledd første punktum har alle barn rett til grunnskoleopplæring. Barna har også plikt til å gå på
skolen. Skolen er en viktig arena for å utvikle både kunnskap og sosiale ferdigheter. Dette tilsier at
skolen har et særlig ansvar overfor alle elevene, også de utfordrende. Det fremheves også i lovens
forarbeider, Ot. prp. nr. 44 (1999-2000) pkt. 4.3.4, at flytting kun kan foretas i helt spesielle
unntakstilfeller. Dette er for å understreke at skolene ikke kan ty til “enkle” løsninger for å få bort
elever de ikke orker å hanskes med. Dette støttes også opp av nærskoleprinsippet jf. § 8-1 første ledd
første punktum. Videre sier forarbeidene at de spesielle unntaktstilfellene vil være tilfeller hvor
adferden til eleven går ut over skole- og læringssituasjonen for de andre elevene i alvorlig grad. Det
kommer, som nevnt, frem av faktum at skolen i lang tid har slitt med dårlig psykososialt miljø. Det
fremkommer også at Peder, de siste månedene, har vært en sentral del av konfliktene. Peders
foreldre hevder at konfliktene er like mye forårsaket av andre elever som av Peder selv. Dette taler
for at det ikke er snakk om et slikt alvorlig tilfelle. Likevel har Peder gjort særlig alvorlige
handlinger mot sine medelever. Dette taler for at det er et slikt alvorlig tilfelle. Videre sier
forarbeidene også at for at det skal være et slikt alvorlig tilfelle, kan det ikke være forsvarlig å gi
eleven opplæringstilbud ved nærskolen. Peders handlinger har forårsaket at hans medelever går
rundt i konstant frykt for hva han skal gjøre. At elever skal kunne føle seg trygg på skolen er særlig
viktig, og er nedfelt i § 9a-3 første ledd. Når en elevs handlinger fører til så store konsekvenser for
andre elever, taler dette for at det er et slikt alvorlig tilfelle.
Konklusjonen er at skolen har forsøkt tilstrekkelige alternative tiltak. Skolen har hjemmel til å treffe
vedtak om flytting, og vedtaket kan ikke kjennes ugyldig på dette grunnlag.
Det neste spørsmålet er om vedtaket kan kjennes ugyldig på grunnlag av diskriminering. Peders
foreldre anfører at flyttevedtaket er diskriminerende overfor Peder, fordi han ikke skal ha
særbehandling på grunn av sin diagnose. De hevder at det er i strid med formålet i § 8-1 og med
forarbeidene, Ot. prp. nr. 44 (1999-2000) pkt. 4.3.4. Formålet med § 8-1 er nærskoleprinsippet – etter
første ledd har alle elever rett å gå på den skolen som ligger nærest, evt den skolen eleven “soknar”
til i nærmiljøet. Bestemmelsens fjerde ledd er et unntak fra denne rettigheten. Når det er vurdert at
det etter forholdene kreves unntak, vil dette ikke stride mot bestemmelsens formål. Peders foreldre
viser særlig til punktet i forarbeidene hvor det fremgår at funksjonshemmede ikke kan flyttes dersom
formålet er å hjelpe eleven selv, uten samtykke fra foreldrene. Formålet med vedtaket er imidlertid
ikke hovedsaklig å hjelpe Peder, men å forbedre situasjonen for de andre elevene på skolen.
Forarbeidene fremholder også at funksjonshemmede elever også har rett til fullverdig skoletilbud ved
nærskolen, jf. første ledd. For å få gjennomført dette skal skolen tilpasse opplæringen slik at
funksjonshemmede elever blir integrert i nærskolen. Dette taler for at vedtaket er diskriminerende
overfor Peder. Likevel har rektor forsøkt tiltak gjennom å sette inn ekstra ressurser i klassen, da
foreldrene har motsatt seg spesialundervisning. Dette viser at rektor har forsøkt å tilpasse
opplæringen for Peder, men uten resultat. Dette taler for at vedtaket ikke er diskriminerende.
Kommunen viser også til at det ikke er Peders diagnose som er bakgrunnen for flyttingen, men hans
handlinger. Her kan det imidlertid stilles spørsmål ved hvor stor sammenheng hans handlinger har
med hans diagnose, men dette blir vanskelig å uttale seg om.
Konklusjonen er at vedtaket ikke diskriminerer Peder.
Det neste spørsmålet er om vedtaket kan kjennes ugyldig på grunnlag av at det er grovt urimelig. Det
må da gjøres en vurdering av om vedtaket er uforholdsmessig tyngende. For at et vedtak skal kunne
kjennes ugyldig på grunn av urimelighet, er det gjennom rettspraksis satt opp at det skal “mye” eller
“svær mye” til. De aller fleste kjennelser hvor urimelighet har vært anført, har ikke blitt kjent ugyldig
på dette grunnlag. Peders foreldre anfører her at Stormyra skole er for langt unna. Kommunen viser til
at dette er den skolen som ligger nærmest utenom Lillevik skole. Å få en økt skolevei på flere
kilometer, vil være tyngende for Peder. Han går imidlertid i syvende klasse, og en lenger skolevei vil
ikke påvirke ham slik det ville påvirket en elev i første eller andre klasse. Dette taler for at vedtaket
ikke er urimelig. Videre anfører Peders foreldre at det er en unødvendig belastning å skulle bytte
skole så nærme skoleferien, og at han dermed ikke fikk en naturlig overgang. Skolen han begynner på
er muligens på andre temaer i forskjellige fag, noe Peder må tilpasse seg i tillegg til å tilpasse seg
det nye miljøet og de nye elevene. Dette taler for at vedtaket er urimelig overfor Peder. Vilkårene for
flytting etter § 8-1 fjerde ledd er oppfylt. Dette fører til at virkningen er at flytting kan foretas. Når
flyttingen skal foretas er imidlertid opp til skolen selv. Det kommer frem av faktum at foreldrene til
Peders medelever har utøvd press overfor rektoren for å få henne til å treffe tiltak som kan gi
forbedringer. Det er som følge av dette at hun treffer vedtaket om flytting. At hun har vært under
press for å treffe tiltak, taler for at avgjørelsen mulig ikke har vært gjennomtenkt og at rektor ikke har
sett muligheter for andre tiltak eller gjennomføring på annen måte. Å vedta å flytte Peder først etter
sommeren, vil som foreldrene hans påpeker, ha vist om medisinene hans hadde en positiv effekt.
Dersom det viser seg at de har det, og dette løser store deler av problemene på skolen, ville ikke
vedtak om flytting vært nødvendig. Dette taler for at vedtaket er grovt urimelig overfor Peder.
Konklusjonen er at vedtaket er grovt urimelig overfor Peder.
Det neste spørsmålet er om vedtaket kan kjennes ugyldig på grunnlag av at rektor er inhabil. Her
anfører Peders foreldre at sosiallæreren som har fulgt opp Peders sak, har en datter i Peders klasse
som er sterkt berørt av hans adferd. At en person er inhabil til å avgjøre en sak, må etter
forvaltningsloven (lov 10. februar 1967, heretter fvl) § 6 enten følge av personlige forhold jf. første
ledd, eller det foreligger “særegne forhold” som er “egnet til å svekke hans upartiskhet”, hvor det
skal legges vekt på om avgjørelsen fører til “særlig fordel, tap eller ulempe” for noen han har “nær
personlig tilknytning til”. Det kan ikke sies at noen av vilkårene her er oppfylt, og bestemmelsen
kommer derfor ikke til anvendelse. Anførselen om inhabilitet fører ikke frem.
Det må så vurderes om feilen har virket inn på vedtaket. Grov urimelighet er en innholdsmangel, som
nærmest automatisk fører til ugyldighet. Det må likevel vurderes om vedtaket likevel er gyldig, jf.
ulovfestede momenter. At vedtaket kjennes ugyldig er til gunst for Peder. Dette taler for ugyldighet.
Videre er han ikke å bebreide for feilen, han har ikke innrettet seg etter vedtaket, og det er ikke gått
lang tid siden vedtaket ble truffet. Alle disse momentene taler for at vedtaket ikke kan anses som
likevel gyldig.
Konklusjonen er at vedtaket er ugyldig.
Spørsmål 3
Var skjermingsvedtaket ugyldig?
Peders foreldre har anført at det ikke foreligger hjemmel for vedtaket. Spørsmålet blir da om vedtaket
kan kjennes ugyldig på grunnlag av mangel på hjemmel. Vedtaket er truffet med hjemmel i oppll. §
9a-3. Bestemmelsen omhandler det psykososiale miljøet. For å finne ut om bestemmelsen hjemler et
slik vedtak, må det finnes ut hvilket krav som stilles til hjemmelen for det aktuelle vedtaket. Dette
kravet må nyanseres ut i fra arten av tiltaket, hvilket område man er på, hvordan tiltaket rammer og
hvor tyngende tiltaket rammer. Dette følger av Fjordlaksformelen jf. Rt. 1995 s. 530. Tiltakets art er
særlig inngripende, da det setter begrensninger for Peders frihet. Dette taler for at det kreves
hjemmel i lov. Området er skolen, hvor det som nevt er særlig viktige hensyn i forhold til elevenes
utviklig av både faglige og sosiale kunnskaper som skal ivaretas. Dette taler også for at det kreves
hjemmel i lov. Tiltaket rammer kun Peder negativt, og vil ramme resten av medelevene positivt.
Likevel vil det ramme Peder uforholdsmessig tungt. Dette taler også for at det kreves hjemmel i lov.
Videre er det gitt at jo sterkere inngrep et tiltak er overfor en borger, jo klarere hjemmel kreves det.
Dette påpeker også Peders foreldre. Ut i fra § 9a-3 kan det ikke leses en klar hjemmel om å gi slike
vedtak. Dette taler for at vedtaket ikke har hjemmel.
Peders foreldre påpeker at det griper inn i Peders rett til å tilhøre en klasse. Det fremkommer
indirekte av § 8-2 at individuell undervisning ikke kan foregå individuelt. Dette taler for at vedtaket
ikke har hjemmel. Videre påpeker foreldrene a det griper inn i Peders rett til et godt psykososialt
miljø. Denne retten følger av § 9a-1. Det er en indiviuell rett som alle elever har krav på. Dette taler
for at vedtaket ikke har hjemmel. Likevel er Peder i stor grad årsaken til det generelt dårlige
psykososiale miljøet i klassen. At han påvirker den individuelle retten til resten av klassen, kan måtte
gå foran hans egen rett til godt psykososialt miljø. Dette taler for at vedtaket har hjemmel. På den
annen side vil Peder som følge av vedtaket i praksis bli isolert fra resten av klassen, noe som strider
mot hans rett til et godt psykososial miljø. Dette taler for at vedtaket ikke har hjemmel.
Videre hevder Peders foreldre at vedtaket er i strid med UDIRs rundskriv. Slike rundskriv har i seg selv
liten rettskildemessig vekt, men vil gi gode retningslinjer for hvordan skolene skal tolke og
gjennomføre lovgivningen. I rundskrivet vises det til at det for det første må “tiltaket stå i forhold til
alvorlighetsgraden i krenkelsene som har funnet sted”. Det er ikke tvil om at Peder har krenket sine
medelever svært alvorlig. Likevel vil ikke dette rettferdiggjøre at han skal totalt isoleres fra både
undervisning og det sosiale i friminutter og fritimer. Tiltaket må videre være “egnet til å bidra” til
forbedring av situasjonen. Det er klart at dette er et forsøk på å forbedre situasjonen. Likevel er det
store muligheter for at mindre inngripende tiltak kunne gjort samme eller mye den samme nytten,
uten de negative konsekvensene overfor Peder. Tiltaket må også være “innenfor oppll. og annet
regelverks rammer”. Dette tilsier at vedtaket ikke kan helt tilsidesette enkeltelevers rettigheter, noe
som vil være tilfelle overfor Peder. Dette taler for at vedtaket ikke har hjemmel.
Peders foreldre påpeker også at § 9a-3 ikke hjemler et vedtak om fysisk tvang. For fysisk tvang er
hjemmelskravet særlig strengt, da dette er et særlig tyngende inngrep. Etter annet ledd har ansatte
ved skolen en plikt til å gripe inn i situasjoner som mobbing, diskriminering mv. dersom de anser det
nødvendig. Dette kan imidlertid ikke hjemle et vedtak om å fysisk gripe inn for å holde en elev borte
fra andre elever uten at en slik situasjon er oppstått. Dette taler for at vedtaket ikke har
hjemmel. Rektor hevder på sin side at vedtaket var nødvendig for å ivareta de andre barnas
rettigheter. Dette kan likevel ikke forsvare at tiltaket ikke har hjemmel.
Konklusjonen er at vedtaket ikke har hjemmel i § 9a-3.
At et vedtak ikke har hjemmel, er en innholdsmangel som som regel vil føre til ugyldighet. Det må
likevel vurderes om vedtaket likevel er gyldig. At vedtaket kjennes ugyldig er til gunst for Peder, om
enn til skade for hans medelever. Dette taler likevel for at vedtaket er ugyldig. Videre har Peder ikke
innrettet seg etter vedtaket, det er ikke gått lang tid siden det ble truffet, og Peder er ikke å
bebedreide for at det ikke foreligger hjemmel. Disse momentene taler også for at vedtaket ikke
likevel er gyldig. Konklusjonen er at vedtaket er ugyldig.
Subsidiært
Det følger av § 9a-3 tredje ledd første punktum at vedtak om tiltak skal behandles etter reglene om
enkeltvedtak i fvl. Disse reglene kommer dermed til anvendelse. Det fremkommer av faktum at
situasjonen på skolen tilspisser seg og dette er bakgrunnen for at rektor treffer vedtaket om
skjerming. At rektor ikke har latt foreldrene eller Peder uttale seg om saken før vedtak treffes tilsier
brudd på § 17. Dette legges til grunn for videre drøftelse.
Brudd på saksbehandlingsregler er en tilblivelsesfeil. Det må vurderes om feilen har virket inn på
vedtaket. Regelen i § 17 første ledd om å opplyse saken så godt som mulig er en særlig viktig regel,
da denne skal være med på å sikre kontradiksjon, og for å få mest mulig riktige avgjørelser. Brudd på
denne regelen vil i de fleste tilfeller ha virket inn på vedtaket, da viktige momenter og hensyn som
ville ha kommet frem dersom saksbehandlingen var gjort riktig, ikke kommer frem. Dette taler for at
feilen har virket inn. Vedtaket er også av en særlig inngripende art, noe som også taler for at feilen
har virket inn. Konklusjonen er at feilen har virket inn på vedtaket.
Det må så ses på om vedtaket likevel er gyldig i forhold til feilen om brudd på § 17 første ledd. Det er
til skade for Peder om vedtaket kjennes gyldig. Dette taler for ugyldighet. Videre er Peder ikke til å
bebreide for feilen, han har ikke innrettet seg og det er ikke gått lang tid siden vedtaket ble truffet.
Dette taler også for at vedtaket er ugyldig.
Konklusjonen er at vedtaket er ugyldig på grunnlag avbrudd på § 17 første ledd.