Stokkevannet, som ligger like utenfor Lillevik sentrum, er primær vannforsyningskilde for Lillevik kommune og reservevannkilde for Storevik kommune. Vannet forsyner omtrent 200 000 personer med vann, og er også vannkilde for en rekke virksomheter, herunderLillevik regionale sykehus.

Etter kommunedelplanen for Stokkevannet er planområdet disponert til landbruks-, natur-og friluftsområde, drikkevann og naturvernområde. I tillegg til landbrukseiendommer ligger det en del bolighus i nedbørsfeltet til vannet. Hovedtyngden av bebyggelsen rundt vannet består av fritidsboliger, i tillegg til noen boligeiendommer. Omtrent 90 av eiendommene har innlagt vann. I henhold til utslippstillatelsene, som ble gitt flere tiår tilbake i tid, ble vannet sluppet ut i det omkringliggende myrterrenget. Litt avhengig av de topografiske forhold knyttet til den enkelte eiendom, rant mye av vannet ut i Stokkevannet.

På 1960-tallet fattet kommunen vedtak om forbud mot ny bebyggelse, herunder til fritidsbolig, innenfor fastsatte grensermed begrunnelse i at Stokkevannet er drikkevannskilde.

Fra begynnelsen av 1990-tallet satte Lillevik kommune søkelys på forholdene i og rundt vannet. I 1994 ble det vedtatt en kommunedelplan for området, der formålet var å sikre god vannforsyning og særlig å beskytte drikkevannskilden fremfor andre bruksinteresser. Kommunedelplanen forbød blant annet fritidsboliger å ha innlagt vann.

Kommunen sendte i tidsrommet 2007–2009 ut forhåndsvarsler til eiere av de ca 90 fritidseiendommer som hadde innlagt vann ogutslippstillatelse. Kommunen varslet om at det ble vurdert å kalle tilbake utslippstillatelser for vann som var gitt tidligere, og at eierne ville bli pålagt å fjerne, eventuelt plugge igjen innvendig vannledning. Utvendig tappekran kunne fortsatt beholdes. Blant dem som mottok slikt forhåndsvarsel var Marte Kirkerud, som var eier av gnr 137 bnr 3, og Peder Ås, som er eier av gnr 139 bnr 41. Begge eiendommene var hytter beliggende i en åsside omtrent 500 meter fra vannet.

Kommunen fattet 1. juli 2016 vedtak om tilbakekall av utslippstillatelse, med hjemmel i forurensningsloven § 18 tredje ledd, jf. fjerde ledd, samt pålegg om fjerning, eventuelt plugging av innvendig vannledning for eiendommene som var blitt forhåndsvarslet. Både Ås og Kirkerud påklaget vedtaket. Formannskapet, som var klageinstans, traff 4. november 2016 vedtak, der ingen av klagene ble tatt til følge, og vedtakene ble opprettholdt.

Marte Kirkerud og Peder Ås brakte spørsmålet om gyldigheten av vedtakene i klagesaken inn for Lillevik tingrett. De nedla påstand om at vedtakene skulle kjennes ugyldige.

Kirkerud og Ås anførte innledningsvis at retten kunne prøve vedtakene fullt ut. Dette gjaldt i hvert fall spørsmålet om utslippet fra hyttene var forurensning etter forurensningsloven § 7 jf. § 6, men måtte også gjelde vurderingen etter forurensningsloven § 18 fjerde ledd jf. tredje ledd, som jo inneholdt vilkårene for et betydelig inngrep.

Kirkerud og Ås hevdet prinsipalt at vann fra de aktuelle hyttene ikke medførte «fare for forurensning» slik det er formulert i forurensningsloven § 7 første ledd jf. § 6. Utslippet var derfor ikke ulovlig. Det ble anført at en rapport som Ås og Kirkerud hadde innhentet fra en ekspert, viste at dersom det ble installert et eget biofilter, ville ikke utslippene gi større belastninger på Stokkevannet enn bruk av utvending tappekran og spredning av denne typen brukt vann i terrenget. Det måtte også ses hen til eiendommenes avstand fra vannet, og at risikoen for sykdomsutbrudd i første rekke må knyttes opp mot størrelsen på utslippene. Disse ville uansett ikke være store fra mindre hytteeiendommer.

Subsidiært, dersom utslipp fra eiendommene innebar fare for forurensning, var det ikke i seg selv tilstrekkelig til å tilbakekalle en utslippstillatelse. Det ble vist til forurensningsloven § 18 tredje og fjerde ledd:

Tillatelse kan i alle tilfeller tilbakekalles eller endres når det har gått 10 år etter at den ble gitt.

Ved avgjørelser etter første og tredje ledd skal det tas hensyn til kostnadene en endring eller omgjøring vil påføre forurenseren og de fordeler og ulemper endring eller omgjøring for øvrig vil medføre.

Ås og Kirkerud argumentert med at tilbakekallet var i strid med kriteriene i § 18 fjerde ledd, og at kommunen ikke kunne forby hytteeiere å ha innlagt vann, dersom kommunens formål med å inndra tillatelsene kan oppnås gjennom et mindre inngripende vedtak.

Peder Ås anførte særskilt at hans ektefelle hadde en muskelsykdom som gjorde henne ute av stand til å bære vannbøtter. Kvaliteten ved eiendommen ville derfor bli sterkt redusert dersom hytten ikke lenger skulle ha innlagt vann. Hytten hadde vært i familiens eie i flere generasjoner, og hadde stor affeksjonsverdi. Hyttens økonomiske verdi ville også synke drastisk.

Marte Kirkerud har en multihandicappet sønn som trenger mye hjelp i forbindelse med stell. Mangel på innlagt vann er da en stor ulempe, og ville i praksis hindre familien i å bruke eiendommen.

Kirkerud og Ås hevdet dessuten at vedtaket var grovt urimelig. Det måtte legges vekt på at hytteeiernehadde brukt og innrettet eiendommene sine i henhold til tillatelser fra nærmere 70 år tilbake i tid. I tillegg ble det vist til de særskilte behovene som Ås og Kirkerud hadde.

Ås og Kirkerud mente også at vedtaket innebar usaklig forskjellsbehandling. Boligeiendommer med høyere utslipp og med beliggenhet nærmere vannet, hadde ikke fått tilbakekalt sine utslippstillatelser.

Kommunen var enig med Ås og Kirkerud i at tingretten kunne prøve alle sider av spørsmålet om hvorvidt utslippene innebar forurensning. I forhold til forurensningsloven § 18 fjerde ledd, mente kommunen at domstolene ikke kunne sette sin oppfatning angående behovet for inngrepet og hensiktsmessigheten av dette, over forvaltningens egen vurdering. Her måtte domstolenes kontroll være begrenset til hvorvidt forvaltningens egen vurdering innebar såkalt myndighetsmisbruk. Det samme gjaldt forvaltningens vurdering av om tillatelsene skulle tilbakekalles eller ikke, ettersom dette var et klassisk «kan-skjønn».

Videre anførte kommunen at den rettslige vurderingen måtte ta utgangspunkt i kommunens behov for rent drikkevann, og i at Stokkevannet er drikkevannskilde for et stort antall personer i tillegg til viktige institusjoner. Konsekvensene av forurensning av drikkevannet ville kunne være katastrofale. Storsamfunnets behov måtte derfor gå foran hytteeiernes interesser. Dessuten var det slik at kommunen hadde dårlig erfaring med biofilter, fordi de ikke er helt sikre. Lekkasjer forekom ofte. Vedtak var av denne grunn ikke grovt urimelig, hevdet kommunen.

Kommunen anførte videre at hyttebebyggelse rundt Stokkevannet, i motsetning til boligeiendommene, representerte et sekundærbehov i forhold til den aktuelle reguleringen av området. Dette begrunnet forskjellsbehandlingen når det gjaldt tilbakekall av utslippstillatelse. Hytter, i motsetning til boligeiendommer, må ikke ha innlagt vann for å fungere etter hensikten.

Det store antallet hytter som ligger i nedbørsfeltet til Stokkevannet hadde gjort det nødvendig for kommunen å tenke helhetlig, med siktepå konsekvensene av samlet utslipp fra hyttene, og med tanke på at forbudet mot innlagt vann skulle være et effektivt tiltak. Hyttenes avstand til vannet hadde mindre betydning når det gjelder faren for forurensning. Det sentrale var at hytteeiendommene samlet representerer en forurensningsfare. Kommunen hadde lagt vekt på å behandle hytteeierne likt. Påstanden om usaklig forskjellsbehandling og urimelighet kunne umulig føre frem, mente kommunen.

Spørsmål 1: Medfører utslippsvann fra hyttene fare for forurensning etter forurensningsloven § 7 jf. § 6?

Spørsmål 2: Forutsatt at utslippsvann fra hyttene medfører fare for forurensning: Er vedtakene om tilbakekall av utslippstillatelse, samt pålegg om fjerning, eventuelt plugging av innvendig vannledning, ugyldige?

Oppgave 1:

Det overordnede spørsmålet er om utslippsvann fra hyttene medfører fare for forurensning etter forurensningsloven § 7, jf. § 6.

Marte Kirkerud og Peder Ås (heretter Kirkerud og Ås) anførte innledningsvis at retten kunne prøve vedtakene fullt ut.

Hvorvidt bestemmelsen er underlagt forvaltningsskjønn eller rettsanvendelsesskjønn har betydning for omfanget til domstolenes prøvingsrett. Dersom bestemmelsen er underlagt forvaltningsskjønn er domstolenes prøvingskompetanse begrenset, i den forstand at de bare kan prøve saksbehandlingsregler, riktig faktum, lovtolkning og ytterkanten av den skjønnsmessige vurderingen, herunder myndighetsmisbruk. Er bestemmelsene underlagt rettsanvendelsesskjønn kan domstolene prøve alle sider av saken.

Kirkerud og Ås hevdet at domstolene kunne prøve spørsmålet om utslippet fra hyttene var forurensning etter forurensningsloven (heretter forurl.) § 7, jf. § 6 fullt ut.

Ettersom kommunen var enig med Ås og Kirkerud i at tingretten kunne prøve alle sider av spørsmålet, kan det legges til grunn at forurl. § 7, jf. § 6 er underlagt et rettsanvendelsesskjønn.

Kirkerud og Ås anførte prinsipalt at vann fra de aktuelle hyttene ikke medførte «fare for forurensning» slik det er formulert i forurensningsloven § 7 første ledd, jf. § 6.

Det fremgår av forurl. § 7 første ledd at ingen «må ha (…) noe» som kan «medføre fare for forurensning».

Ettersom vannet stammer fra hyttene til Kirkerud og Ås, så er det klart at vilkåret «må ha», er innfridd.

Problemstillingene blir således om dette vannet fra de aktuelle hyttene kan «medføre fare for forurensning».

I henhold til forurl. § 6 første ledd nr. 1 er forurensning «tilførsel av (…) vann som «er eller kan» være til «skade eller ulempe» for miljøet.

Ordlyden tilsier at vannet må være av en slik karakter at det ikke fører til miljøproblemer. Det kommer ikke mange retningslinjer frem i § 6 om hva som skal legges vekt på i vurderingen av om vann er til «skade eller ulempe» for miljøet, men «skade eller ulempe» setter en viss terskel, om at vannet ikke kan være av en byrdemessig karakter for miljøet. «Ulempe» gir anvisning, rent språklig, på en lavere terskel, sml. «skade».

Det fremgår imidlertid retningslinjer i forurl. § 2 nr. 1, om at loven skal nyttes for å oppnå en miljøkvalitet som er tilfredsstillende ut fra en samlet vurdering av «helse» og «naturmiljø(et)». Dette tilsier at ved vurderingen av om noe er til «skade eller ulempe» for miljøet, jf. § 6, skal det tas en bred vurdering der hensynet til «helse» og «naturmiljø» er momenter av betydning.

Ettersom det kunne installeres biofilter, ville ikke utslippet av vannet gi større belastninger på Stokkevannet enn bruk av den utvendige tappekranen og spredning av denne typen brukt vann i terrenget. Ettersom en tappekran ikke vil føre til utslipp i Stokkevannet, så er dette et moment som trekker i retning av at utslipp av vann fra de aktuelle hyttene ikke er av «skade eller ulempe» for miljøet.

På den andre siden er det Kirkerud og Ås som tar saken, og hvis de er villige til å installere biofilter, så er det likevel 88 andre eiendommer som vil ha innlagt vann som medfører forurensning. Det er dermed ikke sikkert at alle vil installere biofilter, og forutsatt at folk gjør det, så er det imidlertid et viktig prinsipp om å være føre-var, i den forstand at man skal la tvilen komme miljøet til gode. Dette er et anerkjent prinsipp som stammer fra rio-erklæringen fra 1992, og kommer til uttrykk i en rekke lovgivning i norge. Eksempel er «når det er fare for forurensing (…)», sml. § 7.

Videre må det legges vekt på at kommunen hadde dårlig erfaring med biofilter, fordi biofilteret lakk ofte. Dersom det lekker ofte, vil det medføre problemer for Stokkevannet. Mye av vannet fra de 90 eiendommene med innlagt vann, rant ut i Stokkevannet, og dersom biofilteret ikke fungerer til sin fulle effekt, vil det føre til at vannutslippet har en negativ effekt på drikekvannet. Dette trekker også i retning av at det er til «skade eller ulempe» for miljøet.

Etter en helhetlig vurdering er det nærliggende å komme frem til at utslippsvann fra hyttene er til «skade eller ulempe» for miljøet. Avgjørende er at biofilteret kan være ustabilt, og at man må være føre-var for eventuelle miljøproblemer.

Ettersom utslippsvannet er til «skade eller ulempe» for miljøet, jf. § 6, så vil det «medføre fare for forurensning» etter § 7.

Vannet fra de aktuelle hyttene vil således «medføre fare for forurensning».

 

Konklusjon: utslippsvann fra hyttene medfører fare for forurensning etter forurensningsloven § 7, jf. § 6.

Oppgave 2:

Det overordnede spørsmålet er om vedtakene om tilbakekall av utslippstillatelse, samt pålegg om fjerning, eventuelt plugging av innvendig vannledning, er ugyldige.

Marte Kirkerud og Peder Ås anfører at retten kunne prøve § 18 fjerde ledd, jf. tredje ledd fullt ut. Dette bestred kommunen med at denne bestemmelsen var opp til forvaltningen å vurdere, og at domstolenes kontroll måtte være begrenset til hvorvidt forvaltningens egen vurdering innebar såkalt myndighetsmisbruk.

Betydningen forvaltningsskjønn eller rettsanvendelsesskjønn har for domstolenes prøvingskompetanse, jf. oppgave 1.

Utgangspunktet er at domstolene kan prøve alle sider av saken, herunder et rettsanvendelsesskjønn, dersom det ikke er «sikre holdepunkter for noe annet», jf. naturfredningsdommen. Denne presumsjonen er også lagt til grunn i i senere rettspraksis, deriblant Rt. 2003 s. 663. I sistnevnte dom fremgår det dersom det ikke kommer frem av selve loven eller andre særegne forhold, så kan domstolene prøve alle sider av saken.

Det kan utledes av rettspraksis at utgangspunktet i vurderingen av om bestemmelsen er underlagt forvaltningsskjønn eller rettsanvendelsesskjønn beror på en tolkning av loven.

Det fremgår av forurl. § 18 tredje ledd at tillatelse «kan» tilbakekalles eller endres når det er gått 10 år.

Dette gir anvisning på et det er opp til forvaltningen å vurdere om tilbakekallelse skal fattes eller ikke, forutsatt at vilkårene er innfridd. Denne vurderingen kan ikke domstolene prøve. Anførselen til kommunen om forvaltningens vurdering av om tilatelse skulle tilbakekalles eller ikke, kommer således til anvendelse.

Det er imidlertid sikker rett at noen ord og uttrykk innenfor samme lovbestemmelse kan være underlagt forvaltningsskjønn, mens andre kan være underlagt rettsanvendelsesskjønn.

 

Problemstillingen blir således om vilkårene i fjerde ledd er underlagt et rettsanvendelsesskjønn eller forvaltningsskjønn.

 

Det fremgår av bestemmelsens fjerde ledd at avgjørelser etter tredje ledd skal det tas hensyn til «kostnadene en endring eller omgjøring vil påføre forurenseren» og de «fordeler og ulemper endring eller omgjøring for øvrig vil medføre».

Det skal først vurderes om «kostnadene en endring eller omgjøring vil påføre forurenseren».

Rent språklig er dette ikke en særlig skjønnsmessig vurdering, der faglige og politiske vurderinger spiller inn. Ordlyden tilsier videre at det må forstås som en materiell begrensning, herunder et rettslig minstevilkår om endring eller omgjøring skal fattes av forvaltningen. Det vil dermed være egnet for overprøving.

Det fremgår av rettspraksis og teori en rekke vurderingsmomenter som vil være av betydning for om noe er underlagt forvaltningsskjønn eller rettsanvendelsesskjønn.

I elvebåter-dommen kom Høyesterett frem til at «til last» var en typisk juridisk vurdering, og åpnet ikke for særlig skjønnsmessig eller politiske vurderinger. Hva som er «kostnader» vil være av typisk samme karakter. Det innehar ikke mange politiske og skjønnsmessige vurderinger, og således bør det kunne overprøves av domstolene.

Vilkåret «kostnadene en endring eller omgjøring vil påføre forurenseren» er således et rettsanvendelsesskjønn.

Videre skal det vurderes om vilkåret «fordeler og ulemper endring eller omgjøring for øvrig vil medføre» er et rettsanvendelsesskjønn eller forvaltningsskjønn.

Rent språklig er dette en mer generell og skjønnsmessig vurdering. Det vil således falle mye inn under vilkåret, herunder f.eks. politiske og konkrete faglige vurderinger. Dette trekker i retning av forvaltningsskjønn. På den andre siden kan også vilkåret forstås som en materiell begrensning, herunder et rettslig minstevilkår for å kunne gi tillatelse eller ikke. Dette er fordi det fremgår av bestemmelsen at det «skal» legges vekt på disse forholdene. Forvaltningen, herunder kommunen, er altså pliktig til å legge vekt på dette. Dette trekker i motstatt retning om rettsanvendelsesskjønn.

I Rt. 1979 s. 1179 fremgår det at dersom bestemmelsen er av en typisk generell og skjønnsmessig karakter så trekker det i retning av forvaltningsskjønn. I denne dommen skulle en skogkonsesjonslov tolkes, og Høyesterett uttaler at den var av faglig og landbrukspolitisk art, og således trakk det i retning av forvaltningsskjønn. I trallfa-dommen uttaler Høyesterett at når bestemmelsen er av en skjønnsmessig og generell karakter, gir det et dårlig utgangspunkt for rettslig presisering. Ettersom dette vilkåret i forurl. § 18 fjerde ledd er av en slik typisk skjønnsmessig karakter, trekker det i retning av forvaltningsskjønn.

På den andre siden fremgår det av rettspraksis, jf. elvebåter-dommen, at når vurderingen reiser rettsssikkerhetsspørsmål, er det hensiktsmessig å komme frem til et rettsanvendelsesskjønn. I denne dommen var det en vurdering av tolloven § 37. Det var snakk om eksport av elvebåter, som videre førte til at det reise seg et aktsomhetsspørsmål. Dette spørsmålet, reiste ifølge Høyesterett et rettssikkerhetsspørsmål. Selv om ordlyden, motivene og forarbeidene til loven trakk i retning av forvaltningsskjønn, så var det hensiktsmessig å komme frem til et rettsanvendelsesskjønn. Dommen er av overføringsverdi i foreliggende sak ettersom vilkåret «fordeler og ulemper endring eller omgjøring for øvrig vil medføre» gir anvisning på en typisk for og imot drøftelse, og når man skal legge vekt på hvordan det vil påføre forurenseren, så reiser dette rettssikkerhetsspørsmål. Dette trekker således i retning av rettsanvendelsesskjønn.

Dette kan underbygges av det som fremgår av Krekar-dommen. I denne dommen uttaler Høyesterett at ved inngripende vedtak så er det hensiktsmessig å komme frem til at domstolene kan prøve alle sider av saken, herunder et rettsanvendelsskjønn. Vedtaket om å trekke tilbake utslippstillatelser, vil føre til problemer for både Ås og Kirkerud, i den forstand at det er inngripende, dette trekker dermed i retning av rettsanvendelsesskjønn.

Etter en helhetlig vurdering er det hensiktsmessig å komme frem til at vilkåret er underlagt et rettsanvendelsesskjønn. Avgjørende er at rettssikkerhetshensynet stiller seg sterkt.

Vilkåret  «fordeler og ulemper endring eller omgjøring for øvrig vil medføre» er således et rettsanvendelsesskjønn. Domstolene kan prøve alle sider av saken.

Domstolene kan ikke prøve forvaltningens vurdering av om tillatelser skal tilbakekalles eller ikke, men vilkårene kan prøves fullt ut.

Kirkerud og Pås anfører at dersom utslipp fra eiendommene innebar fare for forurensning, var det ikke i seg selv tilstrekkelig til å tilbakekalle en utslippstilaltelse. Det ble vist til forurensningsloven § 18 tredje og fjerde ledd.

Dette reiser et spørsmål om § 18 gir tilstrekkelig hjemmel for å tilbakekalle en utslippstillatelse. Domstolene kan prøve lovtolkningen fullt ut, uavhengig av om hjemmelen er underlagt forvaltningsskjønn eller rettsanvendelsesskjønn.

Det fremgår av § 18 tredje ledd at tilbakekallelse eller endring kan skje når det har gått «10 år etter den ble gitt». Ettersom det har gått 10 år, så har forvaltningen tolket dette riktig.

Videre fremgår det av § 18 fjerde ledd at ved avgjørelsen etter tredje ledd «skal det tas hensyn til kostnadene en endring eller omgjøring vil påføre forurenseren» og de «fordeler og ulemper endring eller omgjøring for øvrig vil medføre».

Rent språklig tilsier dette, ref. «skal», at disse momentene skal tillegges vekt. Anførselen til Kirkerud og Ås må forstås som en henvisning til at det ikke er blitt lagt tilstrekkelig vekt på disse forholdene når kommunen tilbakekalte utslippstillatelsen.

Ordlyden tilsier at det skal tas en avveining av forholdene om for og imot. Ordlyden åpner opp for en bred og skjønnsmessig vurdering der det kan tillegges en rekke forhold. Kommunen legger betydelig vekt på Stokkevann som drikkevannskilden, ved dette vedtaket, og det må dermed legges til grunn at deres forståelse ikke avviker fra det ordlyden legger opp til.

Anførselen til Kirkerud og Ås om at § 18 ikke gir tilstrekkelig hjemmel for å tilbakekalle en utslippstilaltelse, kommer således ikke til anvendelse.

 

Kirkerud og Ås hevdet at vedtaket var grovt urimelig. Kommunen bestred dette.

 

Dette må forstås som en henvisning til den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren. Myndighetsmisbrukslæren er en domstolsskapt lære som skal fungere som en sikkerhetsventil i de tilfeller hjemmelsgrunnlaget er underlagt forvaltningsskjønn. Læren innehar både ulovfestede og lovfestede momenter til ugyldighetsvurderingen.

Myndighetsmisbrukslæren inneholder en legalitetskontroll av blant annet «forbudet mot grovt eller kvalifisert urimelig».

Det må tas en konkret vurdering av om en avgjørelse er «grovt eller kvalifisert urimelig», jf. uttalelsene i Mortvedt-dommen. Videre inneholder vurderingen «forholdsmessighetsbetraktninger», jf. frøholmdommen (56). Det fremgår videre i denne dommen at «forholdsmessighetsbetraktninger» i norsk forvaltningsrett, ikke kan fungere som et generelt rettslig grunnlag for å stadfeste et vedtak urimelig. Men Høyesterett uttaler videre at denne vurderingen blir en del av et vedtaket er «grovt eller kvalifisert urimelig». Det som menes med dette er det må tas en interesseavveining der fordelene forvaltningen får ved at vedtaket blir stående som gyldig, må vurderes opp mot ulempene vedtaket påfører den private parten.

Videre er terskelen høy for å stadfeste et vedtak urimelig med hjemmel i «forbudet mot grovt eller kvalifisert urimelig», jf. henvisningene til rettspraksis om grovt/åpenbart/vesentlig, og formuleringen i Johansen-dommen «mye til».

Denne høye terskelen kan underbygges av makt- og arbeidsfordelingen mellom forvaltningen og domstolen. I utgangspunktet er rimelighetssensuren tillagt forvaltningen ved de tilfeller hjemmelsgrunnlaget er underlagt forvaltningsskjønn.

Problemstillingen blir således om vedtaket om tilbakekallet av utslippsvann kan anses som «grovt eller kvalifisert urimelig» sett hen til fordelen forvaltningen får ved vedtaket, og den høye terskelen.

Det at Ås og Kirkerud har brukt masse tid på innrette seg etter tillatelsene fra 70 år tilbake, kan medføre at det blir lite byrdefullt for dem, når det skjer en drastisk endring å tilbakekalle disse tillatelsene. Imidlertid må det legges vekt på at miljøet har forandret seg, og at forholdene for 70 år siden ikke er de samme som nåværende forhold. Dette trekker i retning av at det kan ikke legges særlig vekt på innrettelsen hos Ås og Kirkerud.

Imidlertid har Ås og Kirkerud en rekke spesielle forhold som gjør at tilbakekallelse av utslippsvannet vil medføre betydelige ulemper for dem. Deres nærmeste personer, herunder ektefelle og sønn vil slite med å ikke ha innlagt vann. Ettersom det kommer frem at det kunne legges biofilter for å forhindre utslippene, så kunne kommunen gjort unntak for Kirkerud og Ås, og således trekker dette i retning av at det er «grovt eller kvalifsert urimelig» for dem.

På den andre siden ble vannet forsynet av omtrent 20.000 personer, samt et sykehus. Når det kommer frem at utslippstillatelsene medførte alvorlige problemer for drikkevannskilden, så var det hensiktsmessig å tilbakekalle tillatelsene. Det vil dermed være lite hensiktsmessig å trekke tilbake tilbakekallelsen av tillatelsen. Reelle hensyn, herunder rimelighetshensyn trekker i samme retning. Det vil være lite rimelig å gi Kirkerud og Ås tillatelse til utslipp, når det kan medføre så store konsekvenser for befolkningen. Den høye terskelen for å sette vedtak til side trekker også i samme retning.

Etter en helhetlig vurdering er det nærliggende å komme frem til at tilbakallet av utslippsvann ikke kan anses som «grovt eller kvalifisert urimelig». Avgjørende er den høye terskelen og fordelene forvaltningen får ved å la vedtaket bli stående. Dette kan dermed ikke føre til at vedtaket er ugyldig.

Kirkerud og Ås anfører videre at vedtaket også innebar usaklig forskjellsbehandling. Her la de vekt på at boligeiendommer med høyere utslipp og med beliggenhet nærmere vannet, hadde ikke fått tilbakekalt sine utslippstillatelser.

Denne anførselen må også forstås som en henvisning til myndighetsmisbrukslæren. I den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren kan også domstolene prøve «forbudet mot usaklig forskjellsbehandling».

Hovedregelen i norsk forvaltningsrett i henhold til Grunnloven (heretter grl.) § 98 er at alle tilfeller skal behandles likt. Ordlyden må forstås på ordet, og implisitt bety at like tilfeller som behandles ulikt vil være en forskjellsbehandling.

Problemstillingen blir således om det forelå usaklig forskjellsbehandling overfor Kirkerud og Ås når boligeiendommer med høyere utslipp og med beliggenhet nærmere vannet, ikke hadde fått tilbakekalt sine utslippstillatelser.

New York-dommen kom Høyesterett frem til at vedtaket var ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Dommen omhandlet en nattklubb som søkte om nattbevilling. Søknaden ble liggende i kommunen i svært lang tid, ubehandlet. Høyesterett kom således frem til at det dreide seg om usaklig forskjellsbehandling. Når andre søknader blir behandlet, og ikke vedkommende, så vil dette være forskjellsbehandling. Dommen har overføringsverdi til foreliggende sak ettersom like tilfeller blir behandlet ulikt. Når andre hytter ikke får de restriksjonene Kirkerud og Ås får, så trekker dette i retning usaklig forskjellsbehandling.

I Sauda-dommen kom Høyesterett frem til at det var snakk om såkalt usaklig forskjellsbehandling fordi begrunnelsen om forskjellsbehandlingen ikke var saklig. Dommen omhandlet en bedrift som ble pålegt å betale høyere renovasjons- og feieavgifter enn de private innbyggerne i kommunen. Begrunnelsen om at avgiftene var uansett lav for bedriftene, var ikke saklig ifølge Høyesterett.

Spørsmålet blir således om det foreligger en saklig begrunnelse for forskjellsbehandlingen mellom hyttene i foreliggende sak.

Kommunen begrunner forskjellsbehandlingen om at hyttebebyggelse rundt Stokkevannet, i motsetning til boligeiendommen, representerte et sekundærbehov i forhold til den aktuelle regulerinen av området. De begrunent at hytter, ikke må ha innlagt vann for å fungere etter hensikt.

Hytter kan imidlertid  også ha behov for innlagt vann for å fungere etter sin hensikt. Eksempler er Ås og Kirkerud sine situasjoner, der har de sterke behov for å ikke måtte gå ned og hente venn med vannbøtter osv. Denne begrunnelsen kan dermed ikke anses som saklig. Ettersom det ikke er en saklig begrunnelse, er det således snakk om «usaklig forskjellsbehandling».

Det forelå usaklig forskjellsbehandling når boligeiendommer med høyere utslipp go med beliggenhet næremre vannet, ikke hadde fått tilbakekalt sine utslippstillatelser.

Dette vil således føre til at vedtaket er ugyldig.

Konklusjon: forutsatt at utslippsvann fra hyttene medfører fare for foruerensning, er vedtakene om tilbakekallav utslippstilaltelse, samt pålegg om fjering, eventuelt plugging av innvendig vannledning, ugyldige.

Det kan videre vurderes om vedtaket likevel skal være gyldig.

Vedtaket var ugyldig på grunn av «usaklig forskjellsbehandling». Forbudet mot «usaklig forskjellsbehandling er en typisk tilblivelsessfeil, herunder feil ved skjønnsutøvelsen.

Det fremgår av rettspraksis at for at feil ved skjønnsutøvelsen skal være ugyldig, må det være av en «såpass vesentlig karakter», at man kan regne med at den har innvirket på innholdet.

Dette tilsier at det er en høy terskel for at feil ved skjønnsutøvelsen skal medføre ugyldighet, ref. ordene «såpass» og «vesentlig».

I foreliggende tilfelle kommer det ikke frem holdepunkter i faktum som tilsier at kommunen har hatt en intensjon om at Kirkerud og Ås skal behandles ulikt. Dette trekker i retning av at det ikke er av «såpass vesentlig karakter».

På den andre siden må det imidlertid legges vekt på at når noen får ha vannet, og andre ikke, så er det av en såpass vesentlig karakter, at det vil medføre byrder overfor vedkommende. Det vil videre medføre til misnøye hos befolkningen. Videre så er heller ikke begrunnelsen om at hytter, i motsetning til boligeiendommer, ikke må ha innlagt vann for å fungere etter hensikten, saklig. Dette kan trekke i retning av at kommunen likevel har hatt en intensjon om å påføre noen en annen behandling enn andre. Dette trekker dermed klart i retning av at den er av en «såpass vesentlig karakter» at man kan regne med at den har virket inn på innholdet.

Det er dermed nærliggende å komme frem til at den usaklige forskjellsbehandlingen er av en «såpass vesentlig karakater» at man kan regne med at den har innvirket på innholdet.

Vedtaket er således ugyldig.

Videre fremgår det tilleggsmomenter etter ulovfestet rett som må vurderes. Dersom vedtaket er til ulempe for vedkommende, og ikke til ugunst for andre, så kan man likevel komme frem til at vedtaket skal være gyldig. Terskelen for dette er imidlertid høy, jf. juridisk teori, herunder Ekchoff/Smith.

I foreliggende sak vil ugyldighet medføre ulemper for både Ås og Kirkerud. De vil få store problemer med å leve på eiendommen uten innlagt vann.

Vedtaket kan således ikke likevel være gyldig etter disse tilleggsmomentene som springer ut fra ulovfestet rett.

Subsidiært kan det vurderes, forutsatt at det var et «grovt eller kvalifisert urimelig» resultat, at det likevel skulle bli gyldig.

Forbudet mot «grovt eller kvalifisert urimelig» resultat er en typisk innholdsfeil.

I henhold til HR-2016-2017, så er hovedregelen at innholdsfeil fører til ugyldighet. Men videre fremgår det i dommen at dette ikke er en unntaksfri regel. Dersom ugyldighet fører til en ulempe for den private parten, og heller ikke ta ugunst for andre, kan det være grunn til å komme frem til at vedtaket likevel skal være gyldig. Dette er en snever unntaksregel, og i juridisk teori fremgår det at terskelen for dette er høy.

Ettersom det er til ulempe for både Ås og Kirkerud, så er det hensiktsmessig å komme frem til at vedtaket likevel ikke skal være gyldig, jf. over om drøftelsen av tilblivelsesfeil.

Subsidiære konklusjonen er ugyldighet.