Peder Ås hadde lenge hatt et ønske om å skaffe seg en «Segway» eller «tohjuling» som det norske språkrådet hadde døpt det tekniske vidunderet. Gleden hans var derfor stor da Høyre/Frp-regjeringen opphevet forbudet mot bruk av tohjulinger på offentlig vei.

Peder leide et lite møblert rom i et lite hus i Posebyen og eide ikke stort. Etter å ha spinket og spart en god stund hadde han endelig samlet nok penger til en tohjuling. En lørdag gikk han bort til den den lokale sykkelforhandleren Ole Berg og kjøpte en tohjuling av merket «Aberschnell» produsert i Tyskland. På sin første tur med den nyanskaffede doningen, bestemte han seg for å kjøre den bort til Frøken Larsen i Markens og drikke en kaffe der

med kameratene sine – som stort sett alltid satt der. Han ville vise seg litt frem og bestemte seg for å kjøre gjennom Markens på veien bort. I og med at det var hans første tur, hadde han ikke helt kontroll og farten ble
for stor – og mye større enn den fotgjengerne i Markens holdt. Den ville ferden gjennom Markens endte med at han kjørte ned Lars Holm bakfra. Holm falt stygt, dunket hodet i en kantesten og ble som følge av sammenstøtet lam fra hoften og ned.

Lars Holm krevde at Peder ås erstattet det tapet han led og ville lide som følge av skaden han var påført ved sammenstøtet. Men siden det etter norsk lovgivning ikke ble krevd at tohjulinger skulle ansvarsforsikres, så kom ikke Lars Holm så langt med sitt krav. For Peder hadde heller ikke noen bolig/innbo/fritids forsikring som eventuelt kunne dekke denne type skade. Og siden Peder ikke var bemidlet var det heller ikke noe å hente ved å kreve erstatning fra ham personlig.

Lars Holm hadde en datter, Cecilie, som studerte juss ved UiA. Hun hadde akkurat deltatt på storgruppesamling i EU/EØS-rett der de to Finangerdommene hadde blitt gjennomgått. I timen hadde professoren sagt at flere av landene i EU hadde vurdert tohjulingen som et «kjøretøy», noe som innebar at den falt inn under motorvognforsikringsdirektivet (2009/103/EF) og derfor skulle ansvarsforsikres. Det kunne derfor ikke ses bort ifra at det etter EØS-retten var et krav om at tohjulinger skulle være ansvarsforsikret også her til lands.

 

1. Forutsatt at motorvognforsikringsdirektivet omfatter tohjulinger og at Norge skulle ha gjennomført krav om ansvarsforsikring i nasjonal rett. Hvilke momenter vil ha betydning for om Lars Holm kan kreve erstatning fra Staten for det tapet han led ved påkjørselen?

Hendelsen ble slått stor opp i den religionsvennlige riksdekkende avisen Alles Land. Marte Kirkerud var stortingsrepresentant fra Sørlandet for Religionspartiet. Hun hadde vært sterkt imot opphevelsen av forbudet mot tohjulinger, så vel som regjeringens opphevelse av forbud mot vannskutere, boksekamper på norsk jord og ikke minst opphevelse av forbudet mot innførsel av reptiler. Også flere av de andre representantene på Stortinget hadde sett seg lei av regjeringens liberaliseringspolitikk.

Marte Kirkerud fremmet i Stortinget på vegne av Religionspartiet et forslag om pliktig ansvarsforsikring for tohjulinger. Ifølge forslaget skulle fører av tohjulinger dessuten ha avlagt tohjulsførerprøve og besitte et tohjulførersertifikat. Et slikt strengt regelregime var nødvendig, mente hun, fordi Markens-ulykken hadde vist at tohjulingene var særdeles farlige fremkomstmidler, blant annet på grunn av det vide anvendelsesområdet. I tillegg ble det i forslaget krevd at tohjulingene kun skulle selges av etablerte bilforhandlere. Begrunnelsen for det var å begrense salget av tohjulinger.

Marte Kirkerud uttalte i forbindelse med debatten i Stortinget at dette «dreier seg om mer enn tohjulinger: Det dreier seg om regjeringens være eller ikke-være.» Statsministeren på sin siden uttalte at «dersom vi ikke
får gjennomslag for denne saken, så vil regjeringen ta konsekvensene av det.»

2. Må regjeringen gå dersom den taper saken i Stortinget?

Marte Kirkerud fikk gjennomslag i Stortinget for sitt forslag og regelverket for tohjulinger ble vedtatt i tråd med dette. For sykkelforhandler Ole Berg hadde salg av tohjulinger vært svært god butikk. Som følge av de nye reglene måtte han legge ned hele butikken. Ole mente at det nye regelverket stred mot bestemmelsene om den frie bevegelse av varer i EØS-retten og gikk til sak mot Staten. Staten på sin side mente at dette ikke utgjorde en ulovlig hindring av den frie bevegelse av varer.

3. Er det nye regelverket om tohjulinger i strid med EØS-avtalen?

4. Hva er folkerettslig sedvanerett og hvordan dannes den?

1. Forutsatt at motorvognforsikringsdirektivet omfatter tohjulinger og at Norge skulle ha gjennomført krav om ansvarsforsikring i nasjonal rett. Hvilke momenter vil ha betydning for om Lars Holm kan kreve erstatning fra Staten for det tapet han led ved påkjørselen?

Spørsmålet er hvilke momenter som vil ha betydning for om Lars Holm kan kreve erstatning fra Staten for det tapet han led ved påkjørselen.

Oppgaven vil avgrenses mot selve subsumsjonen, ved at spørsmålet legger opp til en redegjørelse jf «hvilke momenter vil ha betydning». Subsumsjonen ved ersatningsspørsmålet er også omstridt i praksis.

Det bestrides om at «tohjuling» anses som et «kjøretøy» etter motorvognsforsikringsdirektivet og derfor krever ansvarsforsikring, derunder at den fornærmede har krav på erstatning.

I Sveinbjørnsdottir dommen utformet EFTA-domstolen et krav om erstatning ovenfor EØS-borgere som følge av feil eller ikke gjennomførbart direktiv. Prinsippet ble utformet på bakgrunn av EØS-prinsipper, og ikke en direkte følge av EU-domstolens prinsipp om direkte virkning ved rettighetsgivende direktiver ovenfor borgere. Likevel kan det sies at erstatningsprinsippet bygges på bakgrunn av ekvaliensprisnippet, som legger opp til at en EØS- borger ikke stilles svakere enn en EU-borger.

Erstatningsprinsippet ble videreført i Finganger II dommen. I nevnte dom var det spørsmål om krav på erstatning som følge av feil gjennomførbart direktiv. Her oppstillte høyesterett en liste av relevante momtenter som har betydning for vurderingen om en borger har krav på erstatning. Etter Finganger II dommen må det først foreligge et direktiv som er ment for å gi rettigheter, må foreligge årsakssammenheng og bruddet må være «tilstrekkelig kvalifisert.

Etter EØS-avtalen art. 7 b) skal et «EØS-direktiv» gjennomføres i nasjonal rett, men overlates til avtalepartenes myndighet å bestemme formen og midlene for selve gjennomføringen. Bestemmelsen må leses på bakgrunn av homogenitetsprinsippet, lojalitetsprinsippet og rettssikkerhet ovenfor EØS-borgerene.

For at Lars Holm skal ha krav på erstatning fra staten må der derfor foreligge en feil med gjennomføringen av direktivet. Dette kan eksempelsvis være at Stortinget har tolket feil. Ved at faktum ikke inneholder informasjon om selve gjennomføringen legges det derfor til grunn at det foreligger en feil ved gjennomføringen.

Inngangvilskåret for å kreve erstatning er at det må foreligge et direktiv som er ment for å gi rettigheter. Dette er tilsvarende som EU-rettens prinsipp om direkte virkning, og derunder kan underbygge prinsippet om ekvaliens. I foreliggende sak kan det kort slås fast at krav om ansvarsforsikring hadde gitt Lars Holm krav på erstatning av Peder Ås, derunder en rettighet.

I tillegg må det foreligge årsakssammenheng mellom feil gjennomført direktiv og skade som er påført. Det er klart at Lars Holm ble lam som følge av sammenstøt fra «tohjulingen».

Det mest sentrale vurderingstemaet er hvor grov feil det er med gjennomføringen, derunder om det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Det må her foretas en helhetsvurdering, hvorav sentrale momenter vil være hvor klart direktivet er, om direktivet legger opp til en skjønnsmessig adgang for gjennomføring, om partene kan bebreides. Dette er for å avgrense staten for ansvar som er «bagatellmessige». Likevel spiller rettsikkerhet, derunder hensynet til borgeren også en sentral rolle. I forhold til foreliggende sak kan det kort nevnes at det problematiske her vil være at det ikke er like klart at en «tohjuling» er et «kjøretøy» etter motorvogndirektivet. I tillegg kan det problematiseres det at Peder ikke var bemidlet med egen bolig/innbo/fritids forsikring.

Oppgaven avgrenses mot om Lars Holm har krav på erstatnign eller ikke, jf. oppgavepresiseringen innledningsvis.

Konklusjonen er at momenter i betyding vil være om det foreligger et brudd etter EØS. art 7, direktivet må være ment til å gi Lars Holm rettigheter, må være årsakssammenheng og Statens brudd på nevnte artikkel må være «tilstrekkelig kvalifisert».

2. Må regjeringen gå dersom den taper saken i Stortinget?

Overordnede spørsmålet er om regjeringen må gå av dersom den taper saken i Stortinget.

Det fremgår av Grunnloven (heretter Grl.) § 3 at den «utøvende makten» er hos «kongen»(regjering). Bestemmelsen må likevel ses i sammenheng med §§ 49 og 88, som er uttrykk for maktfordelingsprinsippet. Regjeringens makt etter § 3 er modifisert siden dens opprinnelse i 1814, ved at de andre statsmaktene spiller en større rolle og at der er foretatt en maktforskyving fra «kongen» til «regjering». Grunnloven er bygd opp på bakgrunn av maktfordelingsprinsippet, folkesuverenitestprinsippet og menneskerettigheter.

Marte Kirkerud fremmer på vegne av Religionspartiet et forslag om pliktig ansvarsforsikring for tohjulinger, og i den forbindelse uttaler at «det dreier seg om regjeringens være eller ikke være». Martes uttalelse kan anses som et mistillitsspørsmål.

Relevant for vurderingen vil være en tolkning av Grunnlovens bestemmelser. Grunnlovstolkning skiller seg til en viss grad ut fra allminnelig lovtolkning. Ordlyden har ikke like stor betydning ved at noen bestemmelser er vagt utformet og i en gammel språkdrakt (ikke like relevant nå etter grunnlovsrevideringen i 2014). Telologisk og dynamisk tolkning er derfor sentralt, i tillegg statspraksis og andre relvante hensyn slik som i allminnelig lovtolkning.

Rettslig grunnlag for adgangen til mistillitsspørsmålet en nå kodifisert i Grl. § 15. Etter nevnte bestemmelse har «enhver medlem av statsrådet» «plikt» til å innlevere avskjedssøknad etter at Stortinget har fattet en belsutning om «mistillit» til vedkommende statsråde alene eller til den samlede statsråd. Grl. § 15 er uttrykk for negativ parlamentalisme, som uttrykker at en regjering har «tillit» og adgang til å regjere så lenge Stortinget ikke fatter en slik beslutning.

Grl. § 15 har en klar ordlyd om at det foreligger en slik plikt. Dette er også videreført i prakis, og allminnelig kjent i teorien. Det blir derfor ikke problematisk her å vurdere om det foreligge er rettslig grunnlag for krav om avskjed ved mistillitsspørsmål.

Første spørsmålet er om Stortinget har fatten en beslutning om «mistillit» etter Grl. § 15 som plikter regjeringen til å innlevere avskjeddsøknad.

Opphevelsen av forbudet mot tohjulinger er ikke det eneste Stortinget har reagert på. Faktum presiserer at flere

av andre representantene på Stortinet hadde sett seg «lei» av regjeringens liberaliseringspolitikk. Dette taler for at det Stortinget ikke har tillitt til regjeringen.

Likevel må mistilittadgangenn avgrenses mot uformelle anmodninger. Krav om avskjed er en realtiv alvorlig konsekvens for regjeringen, men også nasjonen, ved at en sitter i en periode med en regjering som ikke har legitim adgang til å foreta alle beslutninger som en tidligere har hatt. Ved dette kreves det derfor at Stortingets krav om uttalelser er klare og tydelige. «Regjeringens være eller ikke være» indikerer på at det er spørsmål om regjeringens tilstedeværelse, derunder adgangen til å regjere. Dette kan tale for at det foreligger anmodning om mistillitt. Likevel sett i hensyn til konteksten som er i en stortingsdebatt, kan ikke det utsagnet tillegges særlig mye vekt. Saken gjaldt forslag om ansvarsforsikring på tohjulinger, ikke et krav om mistillitt. Det synes ut som at uttalelsen ble nevnt i en «bisetning» noe som ikke oppfyller klarhetskravet.

Etter allmenn praksis ved usikkerhet om det foreligger mistillitsspørsmål, har regjeringen stilt spørsmål tilbake om det foreligger slik anmodning. I foreliggende sak uttaler statsministeren at regjeringen vil «ta konsekvensene av dette». Dette kan tale for at regjeringen oppfatter dette som et krav om mistillitt.

På den andre siden er det ikke klart i faktum at «Stortinget» stiller et slik krav, men flere av «representanene på Stortinget». Det er derfor ikke klart at et slikt krav kommer fra hele Stortinget eller kun fra Religionspartiet.

Det er ikke nok holdepunkter som tilliser at det foreligger et mistillitsspørsmål. Regjeringen har derfor ikke «plikt» til å søke avskjed etter Grl. § 15.

Statsminiseterens uttalelser på den andre siden tilsi at det foreligger et kabinettspørsmål.

Et kabinettspørsmål er at regjeringen setter sin stilling på en sak for å få den gjennomført i Stortinget.

Grunnlover reguleret ikke adgangen for regjeringen til å stille kabinettspørsmål.

For at regjeringen skal ha legitim adgang til dette, må det foreligge konsitusjonelt sedvanerett som regulerer dette prisnippet.

Adgangen til å anvende konstitusjonell sedvanerett er omstridt, ved at den griper inn i forfatningens overordnede karakter. Likevel er dette alminnelig utbredt i praksis, og Høyesterett har ved flere anledninger utformet at det legitimt å anvende slik form sedvanerett.

For at konstitusjonell sedvanerett skal foreligge må det først vurderes om det foreligger «sedvanerett» deretter om den er «konstitusjonell». Kravene til sedvanerett er at det må foreligge ensartet praksis, praksisen må ha foregått over et viss tidsrom, krav om oponio juris (rettsoppfatning) og det må være en god regel.

Kravet om konstitusjonell er for det første at det foreligger en utbredt sedvanerett som ikke reguleres av grunnloven. Det kan i disse tilfellene tale for at sedvanen har konstitusjonell karakter. Foruten om dette er det spørsmål av grunnlovsmessig karakter eller regulering av statsmaktene som kan sies å være av konstitusjonell karakter.

Første spørsmål er om det foreligger konstisusjonell sedvanerett for adgangen til å stille kabinettspørsmål. Adgangen til å stille kabinettspørsmål har foregått over lengre tidsperioder, og flere regjeringer har brukt

prinsippet selv. Kravet om tid og ensartethet er følgelig oppfylt.

I tillegg er det utbredt både hos statsmaktene og borgerene, utbredt rettsoppfatning, at det er legitim adgang til å stille et slikt spørsmål.

Krav om god regel er at relgen blant annet må være lett å anvende. Adgangen til å stille kabinettspørsmål kan ikke anses som å være spesielt problematisk.

Adganens konstitusjonelle karakter angår i dette tilfelle statsmaktene. I tillegg underbygger dette folkesuverenitetsprinsippet og rettssikkerhet.

Det foreligger derfor konstisusjonell sedvanerett for adgangen til å stille kabinettspørsmål. Videre blir spørsmålet om regjeirngen med sin uttalelse har oppstilt en kabinett spørsmål.

Det foreligger også her et klarhetskrav.

Statsministeren har uttalt «dersom vi ikke får gjennomslag i denne saken, så vil regjeringen ta konsekvensene av dette». Uttalelsen om «dersom vi ikke får gjennomslag …» kan anses for å være et typisk kabinettspørsmål, ved at Statsministeren legger opp til et «enten-eller» spørsmål. Likevel er Statsministerens videre uttaleleser mer vage ved at regjeirngen vil ta «konsekvensene av dette». Ut i fra settingen er det uklart hvilke konsekvenser dette kan være. Hadde Stortinget klar uttrykkt at de var misfornøyd med regjeringen, eller Statsministeren hadde uttalt at «vi setter vår stilling på saken» er det mer klart at slik kabinettspørsmål foreligger. Men i foreliggende sak er dette mer uklart.

Også her foreligger det ikke nok holdepunkter til å anse at regjeringen har oppfylt klarhetskravet med Statsministerens uttalelser.

Regjeringen har derfor ikke oppstilt et kabinettspørsmål.
Forutsatt om regjeringen hadde oppstilt et kabinettspørsmål, blir det subsidiære spørsmålet er de derfor har

en plikt til å trå av.
Rettslig grunnlag blir her om det foreligger konstitusjonell sedvanerett som tilsier en plikt å søke avskjed etter å

ha ikke gjennomslag for kabinettspørsmål.

Viser til vurderingstemaet for konstisusjoell sedvanerett i drøftelse ovenfor.

Kravet om ensartet praksis tilsier at det foreligger en slik plikt. I statsforfatningspraksisen har alle regjeringer valgt å søke avskjed etter det er stilt et slikt spørsmål. Men om regjeringene har oppfattet dette som en plikt, eller hatt andre formål med dette er uklart. Til ilustrasjon kan det nevnes Bondevik II regjeringen, som satte sin stilling på en sak ett år før nyvalg. I dette tilfellet var det nok et taktisk formål som var bakgrunnen for avskjeden, ved at de da hadde ett år til å fokusere på valgkampen. Likevel taler ensartet praksis for at det foreligger en slik plikt, i bakgrunn av at alle regjeringer har gjort dette.

Kravet om tid er også her oppfylt, sett i bakgrunnen av kravet om ensartet praksis.

Oponio juris er her mer omstridt. Det overorndende festetde synet, om på spørsmålet om foreliggerplikt, er nei. Dette vil stride blant mot Grunnlovens konstisujonelle karkater, og folkesuverenitetsprinsippet (folket har selv valgt sittende regjering). I tillegg ved den omfattende Grunnlovsrevideringen i 2014 ble det tidligere konstitusjonelle sedvanen om mistilitt lovfestet i Grl.§ 15, men ikke kravet om avskjed ved kabinettspørsmål. På den andre siden taler parlamentalismen i motsatt retning. Regjeringen er avhengig av tillitt hos Stortinget, og hos folket. Velger de å sitte etter å ha stilt et slikt spørsmål vil det klart svekke tillitten deres betydelig. Plikt til å trå av er følgelig en god regel ved at en ivaretar disse hensynene.

Viser til redegjørelsen ovenfor om kabinettspørsmålets konstitusjonelle karakter.

Rettsoppfatningen om det foreligger en plikt til å trå av er omstridt, og kravet om ensartet praksis kan følgelig ikke anses som oppfylt ved at det er uklart hvilket formål tidligere praksis har hatt.

Den subsidiære konklusjonen er derfor at det ikke foreligger en plikt til å gå av, men i hensyn til parlamenatlismen er det naturlig ar regjeringen velger å gjøre dette.

Konklusjonen på det overordnede spørsmålet er at regjeringen ikke må gå av dersom den taper saken i Stortinget.

3. Er det nye regelverket om tohjulinger i strid med EØS-avtalen?

Overordnede spørsmålet er om det nye regelverket om tohjulinger er i strid med EØS-avtalen.

Ole anfører at det nye regelverket stred mot bestemmelsen om de frie bevehelser av varer i EØS-retten. Relevant for denne oppgaven vil være det nye regelverket som krever at tohjulingene kun skulle selges av etablerte bilforhandlere. Det avgrenses derfor mot de andre regelendringene.

Norge som EFTA land er en del av EØS avtalen. Etter EØS avtalen art. 3 skal avtalepartene treffe alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelsene som følger av avtalen. Bestemmelsen er uttryk for lojalitesprinsippet mellom EU på den ene siden og EFTA landende via EØS-avtalen på den andre.

Det fremgår videre av EØS- avtalen art. 4 at «enhver forskjellsbehandling» skal være forbudt innenfor «avtalens virkeområde» med forbehold for de særbestemmelser den selv gir. Formålet med EØS avtalen er etter fortalens fjerde ledd å opprette et dynamisk og ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde på grunnlag av felles regler og like konkuransevilkår. For å ivareta nevnte bestemmelser og hensyn stiller EØS-avtalet krav om fjerning av restriksjoner som hindrer flyten på varer og tjenster.

Staten på sin side mente at dette ikke utgjorde en ulovlig hindring av den frie bevegelse av varer. Rettslig grunnlag for lovlige restriksjoner fremgår av EØS-avtalen del II.

Første spørsmål er om regelverket som krever at tohjulingene kun kan selges av etablerte bilforhandlere er en lovlig restriksjon etter EØS avtalen del II.

Etter EØS-avtalen art. 11 er kvanitative importrestriksjoner og alle «tiltak med tilsvarende virkning» skal være forbudt mellom avtalepartene.

Det må ført tas stilling til om regelverket er en restriksjon etter art. 11

I Dassonvill foretok domstolen en utvidende tolkning av ordlyden i art. 11.Her spesifiserte de at alle tiltak som direkte eller indirekte, øyeblikkelig eller potensielt anses som «tiltak med tilsvarende virkning». Det er her klart at regelverket er en restriksjon ved at den forskjellsbehandler bilforhandlere mot andre forhandlere.

Det fremgår videre av praksis at «bestemte former for salg» etter Keck-doktrinen i utgangspunktet er en lovlig restriksjon. Dette avgrenses mot produktkrav jf .Cassis de Dijon». Restriksjonen er må likevel behandle nasjonale og internasjonale lik, og det må ikke foreligge rettslig eller faktisk forskjellsbehandling. I foreliggende sak er det klart at krav om salg kun hos bilforhandlere er «besteme former for salg».Likevel blir flere bedrifter og forhandlere faktisk forskjellsbehandlet, ved at de ikke har lov til å selge «tohjulingen».

Regelverket er en restriksjon etter art. 11.
Praksis har likevel presisert at restriksjonen kan være lovlig om den kan rettferdiggjøres med allmenne hensyn.

For å finne ut hvilke allmenne hensyn som legitimt kan anvendes, må det tas stilling til om det foreligger direkte eller indirekte forskjellsbehandling. Som nevnt ovenfor innebærer ikke restriksjonen en favoritisering av innelandske butikker. Likevel foreligger den en faktisk diskirmingering, noe som tilser at restriksjonen er indirekte diskrimingering. Relevante hensyn blir da uttømmende hensyn etter art. 13 i tillegg til ulovfestete hensyn etter Cassis de Dijon.

Art. 13 avgrenses mot hensyn av økonomsik karakter. Relevant for vurderingen etter art. 13 vil være hensynet til «offentlig moral, orden og sikkerhet» og «vernet om menneksers liv og helse».

Ordlyden «vernet om menneskers liv og helse» retter seg hovedsakelig mot miljø og helseutfordringer. Nevnte hensyn blir derfor ikke like relevant i foreliggende sak.

Ordlyden «offentlig moral, orden og sikkerhet» tilsier at EØS-avtalen ikke skal begrense rettssikkerheten til borgerene. I foreliggende sak var begrunnelsen for restriksjonen å begrense salget, derunder hindre potensielle skader ved et farlig framkomstmidler på et vidt anvendelsesområde. Det kan derfor sies at restriksjonen er for å ivareta «offentlig moral, orden og sikkerhet».

Hensynet som kan legitimere restriksjonen må videre oppfylle et adekvans og forholdsmessighetskrav. Dette kan delvis utledes art art. 13 ved at restriksjonen ikke må brukes til «vilkårlig forskjellsbehandling» og være en «skjult handelshindring».

Det må videre vurderes om hensynet til «offentlig moral, orden og sikkerhet» oppfyller adekvans og

I adekvanskravet foreligger det en mål til middel vurdering, om restriksjonen er egnet og nødvendig. Dette kan også utledes av vilkåret om at å hindre «vilkårlig forskjellsbehandling».

I kravet om egnethet stilles det spørsmål om restriksjonen er formålstjenelig. Ved å begrense salgsstedet vil en også begrense kjøp og bruk av «tohjulingen». Derunder kan en lettere ivareta «offentlig moral og orden» ved å forminske skadeomfanget. Restriksjonen er egnet.

Restriksjonen må videre være nødvendig, noe som tilsier at det ikke foreligger mindre inngripende
restriksjoner. Sett opp mot formålet å begrense salget av «tohjulinger» kan det anses som nødvendig for å ivareta «offentlig moral og sikkerhet». Potensielle kjøpere blir da mer observant ved hvilke konsekvenser bruk av fremkomsmiddelet kan ta, noe som kan tilsi at restiksjonen er nødvendig. Likvel er ikke krav om salgsted den eneste restriksjonen regjeringen har gjennomført. Sett opp mot krav om pliktig ansvarsforsikring og tohjulførersertifikat kan det anses som overfløding med krav om salgssted. I tilegg kan det isolert sett være mindre inngripende med krav om ansvarsforsikring. Dette vil også gjøre potensielle kjøpere mer observant, og kan anses som mindre inngripende. I tillegg vil en restriksjonen i betydelig grad forhinde den flye flyten, noe som krav om ansvarsforsikring ikke vil gjøre i like stor grad. Det konkluderes derfor med at restriksjonen ikke
er nødvendig.

Subsidiært må det foretas en forholdsmessighetsvurdering i snever forstand. Det må her foretas en avveiing av nasjonale hensyn mot borgerenes hensyn. I foreliggende sak kan det anses som byrdefylt for borgerene om en restriksjon som begrenser salget. Til illustrasjon vises til faktum, hvor Ole Berg måttte legge ned butikken. Selv om staten kan ivareta formålet om begresning av salg, vil dette få alvorlige konsekvenser for borgerene, noe som ikke ansens som nødvendig sett opp mot formålet.

Hva som menes med en «skjult handelshindring» er det uklarheter om i teorien. Men det legges til grunn at restriksjonen må ikke ha andre hensikter enn nevnte hensyn. I foreliggende sak var begrunnelsen å begrense salget, derunder å hindre skader. Dette kan derfor ikke anses som noen «skjult handelshindring.

Det legitime hensynet oppfyller ikke krav om adekvans og forholdsmessighet.

Konklusjonen på det overordnede spørsmålet er at det nye regelverket om tohjulinger strider mot EØS- avtalen.

 

4. Hva er folkerettslig sedvanerett og hvordan dannes den?

. Inneldning

1.1 Oppgavepresisering

Oppgaven vil redegjøre for hva folkerettslig sedvanerett er, hvordan den dannes, eksempler samt kritikk av sedvanen.

1.2 Definisjon

Folkeretten er et horisontalt rettssystem som er gjeldende for alle verdens stater. Dens horisontale preg skilles ut fra overnasjonale systemer, som EU-retten. Folkerettens traktater, prinsipper og sedvaner kan føre til folkerettslige forpliktelser for alle verdens stater.

Rettsubjektene i folkeretten er stater og internasjonale organisasjoner.
Traktat er en internasjonal avtale mellom stater og/eller internasjonale organisasjoner.

2.Hoveddel

2.1 Hva er folkerettslig sedvanerett?

Folkerettslig sedvanerett er praksis som dannes mellom de ulike folkerettslige rettsubjektene. Dens konsekvenser spiller en betydelig rolle, ved at den blant annet kan binde stater som ikke er en del av en traktat.

I forhold til konstitusjonell sedvanerett foreligger det betydelige likheter, da spesielt i forhold til hvordan praksisen blir dannet. Likevel får folkerettslig sedvanerett større konsekvenser ved at den binder alle verdens stater, mens konstitusjonell sedvanerett hovedsakelig retter seg mot statsmaktene.

2.2 Hvordan dannes den?

Etter ICJ art. 38 1. (b) er «international custom» (folkerettslig sedvane) en legitim rettskilde. Nevnte bestemmelse kan vises til illsutrasjon for hvordan folkerettslig sedvanerett dannes.

Sedvaneretten har en subjektiv og en objektiv side.

Ordlyden «general practice» art. 38 1. b) viser til den objektive siden. Etter denne bestemmelsen stilles det et krav om at det må foreligge ensartet praksis over ett visst tidsrom. Kravet til tid er her ikke strengt. I tillegg stilles det et krav om at statene praktiserer dette. «General practice» kan altså være i form av de ulike statens
lover sedvaner og traktater.

Ordlyden «accepted as law» viser til den subjektive siden, som vil være oponio juris (rettsoppfatning). Det må følgelig være en utbredt oppfatning om at dette utgjør en legitim folkerettslig regel som kan være bindende for alle verdens stater.

I tillegg til nevnte kriterium spiller reelle hensyn en rolle. Dette kan blant annet være at sedvaneretten ikke må sette noen stater i en dårligere posisjon, eller at det kan forekomme maktmisbruk ved bruk av sedvanen.

I praksis er det ICJ-domstolen som statuerer når det foreligger folkerettslig sedvanerett etter ICJ: art. 38 1 b).

2.3 Eksempler

Norge er ikke en del av Wien-konvensjonen (heretter wk.) og derfor i utgangspunktet ikke bundet av nevnte konvensjon. Likevel har ICJ-domstolen i flere saker fastslått at wk. art. 31-33 er uttrykk for rettslig grunnlag for traktattolkning, derunder utgjør folkerettslig sedvanerett. Dette vil si at Norge er forpliktet til å bruke wk. 31-33 ved både inngåelde og tolkning av internasjonale avtaler.

2.4 Kritikk

Som nevnt i punktet overfor kan folkerettslig sedvanerett føre til at nasjonale stater blir bundet av noe de i utgangspunket ikke ønsket. Dette strider mot suveritetsprinsippet, som er utrbredt i folkeretten og utgjør tilnærmet en «konstitusjon» for ICJ- sine avgjørelser. Dette kan illustreres ved wk. art 46 som viser til at en traktat som følge av inkompetanse kan likevel være gyldig, selv om den går i mot internasjonal lov (men krav om «fundamental importance»). Nevnte bestemmelse var en av hovedårsaken til at Norge ikke ble med i konvensjonen. Likevel tilsier praksis at wk. art 46 er uttrykk for folkerettslig sedvanerett, og da også binder Norge. Dette var tilfelle i Ihlen-erklæringen/Grønnlands saken, hvor norges utenriksminister bandt Norge, selv om han hadde gått i mot grl. § 28. Saken fikk likevel stor oppmerksomhet, og førte til flere sterke reaksjonen. Men konsekvensen ble stående; Norge måtte gi fra seg Grønnland.

3.0 Avlsutning

Folkerettslig sedvanerett spiller en stor rolle for alle verdens stater. Både ved å gripe inn i den nasjonale suverentiet, men også føre til mer forutberegnelighet og sikre likeverd innad blant folkerettens rettssubjekter.