Eksamensoppgave JUR 107 NIRI H 2018 (ordinær)

På landsmøtet i KrF. 2. november vedtok et flertall av landsmøtedelegaten at partiet skulle følge partileder Knut Arild Hareide sin anbefaling og skifte side i norsk politikk. Det ble i pressen spekulert i hvor lang tid det ville ta før regjeringen Solberg ble felt. I sitt forslag til statsbudsjett hadde regjeringen foreslått å gi støtte til såkalte alternative medier. Opposisjonen kunne ikke akseptere at de alternative mediene fikk statsstøtte og sammen med KrF. lå det an til flertall i Stortinget mot forslaget. Regjeringen nektet å fjerne postene fra budsjettet og Statsministeren uttalte at: «forsvaret av ytringsfriheten er av eksistensiell betydning for regjeringen». Da budsjettet ble behandlet av Stortinget ble det nedstemt. Opposisjonen krevde at regjeringen som følge av nederlaget måtte søke avskjed, og viste i den forbindelse til regjeringens uttalelse om ytringsfriheten. Regjeringen på sin side mente at den ikke hadde noen plikt til det.

KrF. sitt «sidebytte» og deres bidrag til å stemme regjeringens budsjettforslag ned, hadde satt sinnene i kok hos regjeringspartiet FrP. Et av deres regjeringsmedlemmer skrev en melding på Facebook der hun omtalte KrF. lederen som en «imamsleiker». Partileder Hareide følte seg svært krenket av meldingen og uttalte i en påfølgende debatt i Stortinget at «det var ein heilt uholdbar påstand», og at han «ikkje kunne forstå at statsministeren kunne ha tillit til ein slik statsråd». Deretter kom opposisjonens partiledere i tur og orden opp på talerstolen og sa seg enig med partileder Hareide.

  1. Plikter regjeringen å søke avskjed?

Utpå nyåret kom det på plass en ny regjering bestående av partiene AP, Senterpartiet og Krf. Etter press fra Krf. ble en del av den forrige regjeringens politikk reversert. Det innebar blant annet at all bruk av vannscootere ble forbudt. Peder Ås hadde fem år tidligere, som følge av at den blå-blå regjeringen hadde opphevet et delvis bruksforbud, etablert landets største vannscooterforretning på Sørlandet. Han hadde hatt en formidabel omsetning disse årene. Den nye regjeringens totalforbud mot bruk av vannscootere rammet ham særlig hardt, og han bestemte seg for å utfordre det. Da våren kom tok han og kameraten Lars Holm seg en tur rundt Odderøya på hver sin vannscooter, Lars Holm en japansk Yamaha og Peder Ås en tysk BMW. De ble stoppet av politiet og ilagt bøter. De nektet å betale bøtene fordi de mente at forbudet mot bruk av vannscootere var i strid med EØS-avtalens regler om den frie varebevegelse.

Saken vakte stor oppmerksomhet, og pressen var raskt på saken. I en kommentar til påstanden om at forbudet var i strid med EØS-avtalen, uttalte den ansvarlige statsråden at siden det i dette tilfellet ikke dreide seg om et produktkrav, så kom ikke den aktuelle bestemmelsen i EØS-avtalen til anvendelse. Og, fremholdt statsråden, siden formålet med loven var å hindre støy, så var forbudet uansett lovlig. Til disse uttalelsene kommenterte Peder Ås at regjeringen i så fall også måtte forby bruken av passbåter. Dessuten hadde ikke regjeringen fremlagt klare bevis på at et forbud innebar mindre støy. Endelig mente Peder Ås at formålet kunne oppnås på en annen måte som ikke ville ramme hans forretningsdrift så sterkt.

  1. Er bruksforbudet i strid med EØS-avtalen?
  2. Retten til selvforsvar.

OPPGAVE 1

Den overordnede problemstillingen er om regjeringen plikter å søke avskjed. Problemstillingen reiser to spørsmål som vil bli behandlet hver for seg; for det første om regjeringen har stilt kabinettspørsmål og for det andre om det er vedtatt mistillit mot regjeringen.

Med kabinettspørsmål menes at regjeringen setter sin stilling på at et vedtak i Stortinget går gjennom. Det at regjeringen kan stille kabinettspørsmål følger av at regjeringen når som helst kan gå av uten en nærmere begrunnelse for dette.

Når det skal vurderes om det foreligger et kabinettspørsmål må utsagnet til regjeringen tolkes. Det er av betydning hvor klart regjeringen uttrykker seg, og det må fremgå klart av det aktuelle utsagnet at regjeringen setter sin stilling på et vedtak.

Dersom det er statsministeren som kommer med utsagnet og velger å gå av, må hele regjeringen gå sammen med statsministeren. Dette er fordi det er statsministeren som utpeker sine statsråder til regjering. Dette følger av Grunnloven (heretter Grl.) § 12 (1) som sier at «Kongen velger selv et råd av stemmeberettigede norske borgere». Etter ordlyden er det «Kongen» som velger sitt råd, men ved tolkning av Grl. må det legges vekt på samfunnsutviklingen. Det er i dag sikker praksis at det med «Kongen» her menes statsministeren.

Det første spørsmålet er om statsministeren ved sin uttalelse har stilt et kabinettspørsmål.

Det følger av faktum at statsministeren uttalte at «forsvaret av ytringsfriheten er av eksistensiell betydning for regjeringen» og nektet å fjerne posten om å gi støtte til alternative medier.

Det at statsministeren uttaler at det er av «eksistensiell» betydning kan tilsi at regjeringen ønsker å gå av dersom de ikke vinner frem med sitt forslag hos Stortinget. Sett i sammenheng med de øvrige omstendigheter, at det lå an til at det ville være flertall i Stortinget mot det aktuelle forslaget, taler dette for at regjeringen har stilt et kabinettspørsmål.

På den annen side fremgår det ikke klart av statsministerens uttalelse at regjeringen faktisk setter sin stilling på at Stortinget fatter vedtak om støtte. Det at regjeringen nekter å fjerne postene selv om det lå an til flertall i Stortinget, kan ikke i seg selv heller tilsi at regjeringen setter sin stilling på at vedtaket går gjennom. Dette trekker i retning av at regjeringen ikke har stilt kabinettspørsmål.

Det konkluderes med at utsagnet ikke er tilstrekkelig klart til at det kan sies å foreligge et kabinettspørsmål. Statsministeren sin uttalelse er ikke et kabinettspørsmål.

Forutsatt at det ble stilt kabinettspørsmål, drøftes det første spørsmålet under den overordnede problemstillingen videre subsidiært.

Det følger av faktum at opposisjonen krevde at regjeringen som følge av nederlaget måtte søke avskjed. Regjeringen på sin side viste til at det ikke forelå noen rettslig plikt til det.

For at det skal foreligge en rettslig plikt til å gå av som følge av kabinettspørsmål må dette følge av konstitusjonell sedvanerett. Om det finnes noe som heter konstitisjonell sedvanerett er omstridt i teorien, men er i flere tilfeller lagt til grunn av både Høyesterett og praksis hos Storting og regjering. Følgelig legges det her til grunn at det finnes.

For at det skal foreligge konstitusjonell sedvanerett må tre vilkår være oppfylt; det må følge av langvarig og ensartet statspraksis, statspraksisen må være fulgt i den tro om at det var en bindende rettsregel (opinio juris), og til slutt må det foretas en helhetsvurdering av sedvanens godhet. Sistnevnte er av stor betydning når det kommer til dannelse av konstitusjonell sedvanerett.

Spørsmålet er om regjeringen har en rettslig plikt til å gå av som følge av tapt kabinettspørsmål.

Det første vilkåret er at det må foreligge en langvarig og ensartet statspraksis. I vurderingen er all uttrykk for den aktuelle statspraksis relevant. Når det gjelder vilkåret om ensartethet vil dette være oppfylt selv om det skjer noen få unntak i praksis.

I de tilfellene det er stilt kabinettspørsmål har regjeringen i alle tilfeller valgt å søke avskjed. Dette har skjedd over lang tid og det er ingen unntak i praksis. Følgelig er vilkåret om langvarig og ensartet statspraksis oppfylt.

Det er mer tvilsomt om regjeringen har valgt å gå av fordi det forelå en rettslig plikt, eller om regjeringen har valgt å søke avskjed fordi de følte seg politisk forpliktet til dette. Det er vanskelig å ta en inngående vurdering av dette da det ikke er uttrykt i praksis verken i den ene eller den andre retningen.

Når det gjelder helhetsvurderingen må det ses hen til reelle hensyn. Dette innebærer en vurdering av regelens godhet og om området i det hele tatt egner seg for rettslig regulering.

På den ene siden vil det gjerne være praktisk at regjeringen går av dersom den har stilt kabinettspørsmål. Spesielt overfor Stortinget vil kabinettspørsmål, som er regjeringens mulighet til å påvirke Stortinget, gjerne miste sin effekt dersom regjeringen stiller kabinettspørsmål uten å gå av. Dette trekker i retning av at det er en god regel.

På den annen side er det ikke gitt at Stortinget ikke har tillit til regjeringen i disse tilfeller, slik at regjeringen likevel kan bli sittende. I Norge har vi negativ parlamentarisme som innebærer at regjeringen må være tålt av Stortinget. I alle tilfelle, om regjeringen skulle velge å ikke søke avskjed etter tapt kabinettspørsmål, kan Stortinget vedta mistillit slik at regjeringen likevel må gå av. Dette trekker i retning av at det ikke er en god regel.

Dersom det hadde forelagt en konstitusjonell plikt for regjeringen til å søke avskjed, kan den bli stilt for riksrett dersom den ikke gjør det, jf. Grl. § 86 (1). Riksrett oppstår sjelden i praksis, men det faktum at regjeringen kan stilles for denne er gjerne ikke heldig når Stortinget likevel kan vedta mistillit slik at regjeringen i alle tilfelle vil ha en plikt til å søke avskjed.

Det konkluderes med at en rettslig plikt til å søke avskjed ikke vil utgjøre en god regel.

Det er som nevnt tvilsomt om regjeringen i det hele tatt føler seg rettslig forpliktet til å søke avskjed. Sett i sammenheng med at det heller ikke vil være en god regel, konkluderes det med at regjeringen ikke har en rettslig plikt til å søke avskjed som følge av tapt kabinettspørsmål. Regjeringen høres med sin anførsel.

Første delkonklusjon: Regjeringen plikter ikke å søke avskjed på grunnlag av tapt kabinettspørsmål.

Det neste spørsmålet er om det er vedtatt mistillit mot regjeringen.

Det rettslige grunnlaget for å vedta mistillit følger av Grl. § 15. Dette var tidligere konstitusjonell sedvanerett men har senere blitt kodifisert i Grl. Mistillit vil si at Stortinget ikke lenger har tillit til regjeringen.

Ved tolkning av Grl. føles i utgangspunktet alminnelig metodelære. Ordlyden har imidlertid mindre vekt da språkbruken i mange tilfeller er gammel (ikke like relevant etter den språklige oppdateringen i 2014), samt at bestemmelsene er vagt utformet. Videre må bestemmelsene tolkes i lys av samfunnsutviklingen og sammenhengen i Grunnlovens system.

Det følger av Grl. § 15 at regjeringen har «plikt til å innlevere sin avskjedssøknad» dersom Stortinget «har fattet beslutning om mistillit til vedkommende statsråd alene eller til det samlede statsråd». Det fremgår klart av ordlyden at dersom det foreligger mistillit, plikter den enkelte statsråd eller regjeringen å søke avskjed. For å vurdere om det er fattet vedtak om mistillit må utsagnet tolkes. Stortinget bruker gjerne ord som «beklager» eller «ikke tillit».

Spørsmålet er om Stortinget har besluttet mistillit gjennom å si seg enig med partileder Hareide sitt utsagn.

Partileder Hareide uttalte at han ikke kunne forstå at statsministeren kunne ha tillit til en slik statsråd, noe partilederne i opposisjonen sa seg enig i.

På den ene siden er det brukt ord som «tillit» i dette tilfellet, noe som i praksis gir uttrykk for mistillit fra Stortinget. Statspraksis er en relevant rettskilde i statsretten, og dette trekker følgelig i retning av at Stortinget besluttet mistillit ved å si seg enig med partileder Hareide sitt utsagn.

På den annen side fremgår det av utsagnet at det ikke foreligger forståelse for at statsministeren har tillit til en slik statsråd. Det er ikke noe i utsagnet som tilsier at det i dette tilfellet foreligger mistillit mot hele regjeringen. Utsagnet trekker heller i retning av at dette er en vurdering som statsministeren må ta. Dersom statsministeren ikke velger å avskjedige den aktuelle statsråden, kan dette kanskje medføre konsekvenser. I dette tilfellet er det imidlertid ikke tatt en beslutning om mistillit mot hele regjeringen.

Det konkluderes med at Stortinget ikke har besluttet mistillit gjennom si seg enig med partileder Hareide sitt utsagn.

Andre delkonklusjon: Det er ikke vedtatt mistillit. Hovedkonklusjon: Regjeringen plikter ikke å søke avskjed.

 

OPPGAVE 2

Den overordnede problemstillingen er om bruksforbudet er i strid med EØS-avtalen.

Norge, som et EFTA-land, er part i EØS-avtalen.

Når EØS-avtalen skal tolkes kommer ikke Wienkonvensjonen om traktattolkning (heretter WK) art. 31 til 33 til anvendelse. EU-domstolen har utviklet sin egen metode. Denne metoden anvendes også når EØS- avtalen skal tolkes. Årsaken til dette er at EØS-avtalen skal tolkes ensartet, jf. fortalen, samt at EFTA-landene gjennom art. 6 har forpliktet seg til å følge EU-domstolens praksis før undertegnelse av EØS-avtalen.

Når EØS-avtalen skal tolkes må det tas hensyn til at den foreligger i flere språkversjoner som er autentiske, samt at EU/EØS i mange tilfeller bruker ord og uttrykk hvor tolkningen av disse ikke samsvarer med den naturlige forståelsen i medlemslandene. Det viktigste er at det må foretas en formålsrettet tolkning hvor EØS-avtalen alltid skal tolkes slik at reglene får størst effekt (også kalt «effet utile»). Dette innebærer at reglene skal tolkes slik at EØS-avtalen får størst gjennomslagskraft.

Formålet med avtalen er å opprette et dynamisk og ensartet EØS, jf. fortalen. Etter EØS-avtalen art. 3 skal avtalepartene «treffe alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale». Etter EØS-avtalen art. 4 skal enhver «forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet» være «forbudt innenfor avtalens virkeområde».

På bakgrunn av de overnevnte bestemmelser og målsetting, skal det mellom avtalepartene bl.a. være fri vareflyt uten restriksjoner.

For at bestemmelsene i EØS-avtalen Del II om «Det frie varebytte» skal komme til anvendelse, må det være tale om en vare. Det er i dette tilfellet tale om en vannscooter, og vilkåret er derfor oppfylt.

Det følger av EØS-avtalen art. 8 (2) og (3) at nærmere angitte bestemmelser bare får anvendelse for «produkter med opprinnelse i avtalepartene», samt kun for nærmere angitte varer. Produkter som er omfattet av avtalen er industrivarer samt noen bearbeidede lanbruksprodukter.

I dette tilfellet er en av vannscooterne fra Tyskland, samt vannscooter er et produkt som omfattes. Følgelig er vilkåret omfattet.

Den ansvarlige statsråden uttalte at siden det ikke dreide seg om et produktkrav, så kom ikke den aktuelle bestemmelsen til anvendelse.

Det følger av EØS-avtalen art. 11 at kvantitative importrestriksjoner og «alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbut mellom avtalepartene». Det er vilkåret «alle tiltak med tilsvarende virkning» som setter yttergrensene for bestemmelsens anvendelsesområde, og er følgelig vilkåret som er aktuelt å vurdere.

Det er i dette tilfellet tale om et «tiltak» da det er et forbud gitt av offentlige myndigheter.

Spørsmålet er om forbudet mot vannscootere er en restriksjon på den frie varebevegelsen.

For ordens skyld presiseres det at art. 11 innholdsmessig er identisk med TEUV art. 34. EU-domstolens praksis er således relevant for tolkningen, jf. EØS-avtalen art. 6 og ODA-avtalen art. 3 (2).

Ordlyden «alle tiltak med tilsvarende virkning» som importrestriksjon er svært vid. En vid forståelse ble også lagt til grunn av EU-domstolen i Dassonville-saken som gjaldt et belgisk krav om opprinnelsessertifikat for import av brennevin. Det ble i dommen uttalt at alle offentlige tiltak som direkte eller indirekte, aktuelt eller potensielt hindret samhandelen, var en restriksjon etter EØS-avtalen art. 11.

Denne vide forståelsen har senere blitt innsnevret i Keck-dommen som begrenset restriksjonsbegrepet der det var tale om «bestemte former for salg». Keck-unntaket er ikke relevant å vurdere.

Mickelsson & Roos saken gjaldt et svensk forbud mot bruk av vannscootere i indre farvann. EU-domstolen uttalte her at en slik bruksbegrensning kan være en importrestriksjon dersom produktet ikke kan benyttes til sitt formål, eller bruken av produktet blir vesentlig begrenset.

I dette tilfellet er det tale om et totalforbud mot bruk av vannscootere. En slik bruksbegrensning medfører at import av vannscootere blir begrenset da norske borgere ikke vil ha interesse av å kjøpe produktet da det ikke kan benyttes til sitt formål.

EU-domstolen har imidlertid stilt opp et krav om adekvans, slik at en eventuell bruksbegrensning kan anses å være for indirekte til å kunne omfattes av restriksjonsbegrepet. Det er her tale om et totalforbud, og adekvanskravet kan derfor ikke tilsi at det i det foreliggende tilfelle ikke er tale om en restriksjon.

Det konkluderes med at forbudet mot vannscootere er en restriksjon på den frie varebevegelsen. Følgelig er forbudet forbudt etter EØS-avtalen art. 11.

Statsråden fremholdt at formålet med loven var å hindre støy, noe som tilsa at forbudet uansett var lovlig.

Spørsmålet er om hensynet til å hindre støy medfører at forbudet mot bruk av vannscooter likevel er lovlig.

Det følger av EØS-avtalen art. 13 at bestemmelsen i art. 11 «ikke skal være til hinder for […] restriksjoner på import» så lenge det er begrunnet i nærmere angitte hensyn. Dette forutsetter imidlertid at restriksjonen ikke brukes til «vilkårlig forskjellsbehandling» eller er en «skjult handelshindring».

Et av hensynene som er nevnt er «offentlig […] orden». Ordlyden tilsier at det må være tale om et forhold som skaper uro i samfunnet. I all hovedsak vil det her gjerne være tale om f.eks. å forebygge kriminalitet. Ordlyden kan ikke strekkes så langt at det også vil omfatte «støy».

Hensynet til å hindre støy kan ikke begrunnes i noen av de lovfestede hensynene. Dersom det er tale om indirekte diskriminiering har imidlertid EU-domstolen kommet til at flere hensyn kan gi grunnlag for unntak fra restriksjonsforbudet. Dette kan imidlertid i ingen tilfelle være økonomiske hensyn.

EU-domstolen uttalte i Cassis de Dijon saken, som gjaldt et tysk forbud mot likør under 25%, at hensyn som kan begrunne unntak er hensynet til effektiv skattekontroll, god handelsskikk, forbrukerhensyn og hensynet til offentlig sunnhet. I senere praksis har EU-domstolen også kommet til at bl.a. hensynet til miljø kan begrunne unntak. Det er imidlertid god grunn til å være forsiktig med å utvide antall hensyn som kan begrunne unntak. Årsaken til dette er som nevnt innledningsvis at EU/EØS- lovgivningen skal tolkes i tråd med formålet og slik sikre effektiv oppfyllelse av avtalen. For å gi EØS-avtalen best effekt kan det ikke oppstilles utallige hensyn som begrunner unntak fra forbudet mot importrestriksjon.

Det er i dette tilfellet tale om indirekte diskriminering da forbudet ikke direkte skiller mellom vannscootere med nasjonal og internasjonal opprinnelse.

Når det gjelder miljøhensyn kan dette på den ene siden forstås som hensyn til utslipp i miljøet. Støy er imidlertid en faktor som kan påvirke miljøet i stor grad. Det konkluderes derfor med at hensynet til å hindre støy kan begrunnes i miljøhensyn.

Det er ikke holdepunkter i faktum for at forbudet mot bruk av vannscooter brukes til «vilkårlig forskjellsbehandling» eller er en «skjult handelshindring». Disse unntakene fremgår av EØS-avtalen art. 13, men gjelder også for de ulovfestede unntakene, jf. EU-domstolens praksis.

Det konkluderes med at hensynet til å hindre støy er et legitimt hensyn, da det omfattes av hensynet til miljø. I utgangspunktet medfører dette at forbudet mot bruk av vannscootere likevel er lovlig.

For at restriksjonen skal være lovlig begrunnet i de nærmere gitte allmenne hensyn, stilles det krav til at forbudet er forholdsmessig. Dette følger av EU-domstolens praksis. Dette innebærer for det første et krav om at forbudet må være egnet til å oppnå målsettingen, samt at forbudet er nødvendig for at dette skal oppnås.

Spørsmålet er om forbudet mot bruk av vannscootere begrunnet med miljøhensyn er forholdsmessig.

Det følger av EU-domstolens praksis at det i utgangspunktet er opp til nasjonale myndigheter å fastlegge beskyttelsesnivå. Dette begrenses imidlertid av internasjonale forskningsresultater.

Peder Ås uttalte at regjeringen ikke hadde fremlagt klare bevis på at forbudet innebar mindre støy. Det er imidlertid regjeringen som bestemmer beskyttelsesnivå, og det er ikke krav om at regjeringen fremlegger bevis for å begrunne det aktuelle forbudet. Det er ingen internasjonale forskningsresultater som taler for at forbud mot vannscooter ikke vil hindre støy.

Første spørsmål er om forbudet er egnet til å oppnå formålet om å hindre støy.

Når det gjelder kravet til egnethet så innebærer dette at det aktuelle forbudet må være egnet til å hindre støy. Innunder dette kravet har EU- domstolen stilt krav om konsistens som innebærer at forbudet må praktiseres konsekvent. Kelloggs-dommen gjaldt et norsk forbud mot jernberiket cornflakes. Dette ble ikke ansett å være konsistent da brunosten var jernberiket.

Forbud mot bruk av vannscooter vil på den ene siden være egnet til å oppfylle hensynet til å hindre støy. Vannscootere avgir mye lyd, og vil særlig kunne være plagsomt dersom dette benyttes nært land i områder hvor det er boliger. Dette taler for at forbudet mot bruk av vannscootere er egnet.

Peder Ås fremholdt at regjeringen også i så tilfelle måtte forby bruk av passbåter. En passbåt vil også avgi mye lyd, på samme måte som en vannscooter. Dette kan være minst like plagsomt når båten blir benyttet nært land. Dette taler for at forbudet mot bruk av vannscootere ikke er egnet.

På bakgrunn av at forbudet ikke praktiseres konsekvent da bruk av passbåter fortsatt tillates, konkluderes det med at forbudet ikke er egnet til å oppnå formålet om å hindre støy. Som følge av dette er ikke forbudet mot bruk av vannscootere forholdsmessig.

Konklusjon: Bruksforbudet er i strid med EØS-avtalen.

I det følgende forutsettes det at forbudet mot bruk av vannscootere er egnet til å oppnå formålet om å hindre støy.

Det neste spørsmålet blir om forbudet mot bruk av vannscootere er nødvendig for å oppnå formålet om å hindre støy.

Kravet til nødvendighet innebærer en vurdering av om formålet om å hindre støy kan oppnås med mindre inngripende midler.

Et eksempel på et tiltak som i dette tilfellet ville vært mindre inngripende var f.eks. om det ble gitt et forbud mot å bruke vannscootere så og så mange meter fra land. Dette ville ha hindret støy der det er høyst nødvendig, da støy ikke vil være et like stort problem lengre ute på sjøen. Dette ville ha vært mindre inngripende for de som selger vannscootere da det ikke lenger hadde vært et absolutt forbud, slik at vannscootere likevel kan brukes.

Forbudet mot bruk av vannscootere er ikke nødvendig for å oppnå formålet om å hindre støy.

Den subsidiære konklusjonen blir også at bruksforbudet er i strid med EØS-avtalen.

Atter subsidiært drøftes vilkåret om forholdsmessighet i snever forstand.

EU-domstolen har i noen tilfeller foretatt en vurdering av forholdsmessighet i snever forstand. Dette er en interesseavveining hvor hensynet til nasjonale myndigheter veies opp mot hensynet til den frie varebevegelighet. Vurderingen blir imidlertid ikke alltid foretatt, og i Pedicel-dommen uttalte Høyesterett at det ikke skulle foretas en slik avveining.

I dette tilfellet er det fra nasjonale myndigheters hold anført hensyn til mindre støy som begrunnelse for forbudet. Dette er et legitimt miljøhensyn, og støy fra vannscootere kan være svært plagsomt, særlig for de som bor nære sjøen.

På den andre siden er det ikke er særlig tungtveiende hensyn, slik som f.eks. hensynet til menneskers helse. Hensynet til den frie varebevegelighet er et svært tungtveiende hensyn på den andre siden. Som nevnt innledningsvis skal restriksjonsforbudet tolkes slik at EØS- bestemmelsene får størst effekt.

Videre blir Peder Ås hardt rammet av det aktulle forbudet. Dette er ikke alene i seg selv tilstrekkelig til å tilsi at kravet til forholdsmessighet ikke er oppfylt, men sett i sammenheng med hensynet til den frie varebevegelighet taler dette sterkt i retning av at forbudet ikke er forholdsmessig.

Den atter subsidiære konklusjonen blir også at bruksforbudet er i strid med EØS-avtalen.

Oppgave 3

I det følgende skal det redegjøres for retten til selvforsvar. For å besvare oppgaven vil det først bli sagt litt om folkeretten som rettssystem, makt- og intervensjonsforbudet, samt en innledning om hva selvforsvar er.

Folkeretten er, til forskjell fra nasjonal rett, et rettssystem som regulerer forholdet mellom stater i deres egenskap av sådanne. Dette er et horisontalt rettssystem som innebærer at alle partene er likestilt, til forskjell fra nasjonal rett som er et vertikalt rettssystem med overordnede statsmakter. I folkeretten er det to hensyn som gjør seg særlig gjeldende; hensynet til effektivitet og suverenitet. Sistnevnte er særlig sentralt for besvarelsen.

Suverenitetsprinsippet innebærer at alle stater er suverene og at ingen andre stater kan gripe inn i dennes ytre og indre anliggende. Som en følge av dette prinsippet er det ikke tillatt for noen annen stat å intervenere eller gripe inn med makt i den aktuelle staten. Dette er det klare utgangspunkt i folkeretten.

Makt- og intervensjonsforbudet bygger på flere rettsgrunnlag, i tillegg til å alene utgå fra suverenitetsprinsippet. Et av disse grunnlagene er folkerettslig sedvanerett, som innebærer at forbudet gjelder for alle stater uten at de selv har samtykket til dette. I utgangspunktet er folkeretten som sagt et horisontalt rettssystem, slik at samtykke er et krav for at en stat skal anses bundet. Folkerettslig sedvanerett gjør imidlertid et unntak i dette. Det vil i det følgende ikke redegjøres mer for folkerettslig sedvanerett da kriteriene for dette anses å ligge utenfor oppgaven.

Makt- og intervensjonsforbudet er videre traktatfestet i FN-paktens art. 2 (4) og (7). Denne gjelder kun mellom medlemslandene, men som sagt er det også folkerettslig sedvanerett. Det vil redegjøres nærmere for de aktuelle bestemmelsene senere i besvarelsen.

Som unntak fra makt- og intervensjonsforbudet er selvforsvar ett av tre unntak som kan påberopes. De andre unntakene er samtykke, jf. suverenitetsprinsippet og folkerettslig sedvanerett, og vedtak fra Sikkerhetsrådet, jf. FN-pakten art. 24 (2). Det er også i noen tilfeller påberopt humanitær intervensjon som unntak fra maktforbudet, men det er ikke sikker rett at dette er gjeldende. I det følgende vil det avgrenses mot de andre unntakene for samtykke.

Retten til selvforsvar er hjemlet i flere rettsgrunnlag, herunder suverenitetsprinsippet, folkerettslig sedvanerett og FN-pakten art. 51. Retten til selvforsvar innebæret at man kan slå tilbake et angrep dersom man selv er angrepet. Det vil i det følgende tas utgangspunkt i selvforsvarsretten slik det fremgår av FN-pakten art. 51, men suppleres med folkerettslig sedvanerett og suverenitetsprinsippet der dette anses hensiktsmessig.

1.2 Videre oppbygging av besvarelsen:

Det vil i det følgende først bli redegjort raskt for et sentralt formål med FN-pakten og hvordan FN-pakten tolkes, samt litt om makt- og intervensjonsforbudet slik det fremgår av FN-pakten. Dernest vil det redegjøres for retten til selvforsvar slik det fremgår av FN-pakten, herunder vilkårene for individuelt selvforsvar, kollektivt selvforsvar, samt om det foreligger en rett til preventivt selvforsvar. Til slutt vil det redegjøres for ytterligere begrensninger i selvforsvarsretten. Av tidsmessige årsaker vil det ikke redegjøres for retten til selvforsvar mot ikke-statlige grupper og selvforsvar til beskyttelse mot egne borgere.

  1. Hoveddel: 2.1 FN-pakten:

FN er en forkortelse for forente nasjoner som ble opprettet i tiden etter andre verdenskrig. FNs hovedformål er å sikre internasjonal fred og sikkerhet. Dette fremgår av FN-pakten art. 1, samt flere enkeltbestemmelser i traktaten.

Når traktaten tolkes er det uttalt fra ICJ at WK art. 31-33 ikke kommer direkte til anvendelse. Dette skyldes at FN-pakten trådte i kraft før WK, samt at ikke alle medlemslandene i FN er tilsluttet WK. Når traktaten skal tolkes skal det imidlertid tas utgangspunkt i WK, men ICJ legger til grunn en særlig formålsrettet tolkning.

2.2 Makt- og intervensjonsforbudet:

Maktforbudet er hjemlet i FN-pakten art. 2 (4) som bestemmer at «threat or use of force» er forbudt. Ordlyden tilsier at også trussel mot makt inngår i forbudet. Væpnet maktbruk vil klart falle innenfor ordlyden, men ordlyden i seg selv gir lite begrensninger utover dette.

Forbudet mot intervensjon følger av FN-pakten art. 2 (7). Dette forbudet rekker lengre enn maktforbudet, slik at det ikke alltid vil være nødvendig å strekke ordlyden i art. 2 (4) langt. Intervensjonsforbudet omfatter f.eks. det å gripe inn i en stat å pågripe deres statsborgere. Økonomisk og politisk press vil ikke omfattes av forbudet med mindre hensikten er å påvirke interne forhold.

Nicaragua-saken handler om at USA ga støtte til opprørsbevegelsen contras i Nicaragua. Denne dommen er sentral for den videre besvarelsen. I dommen trakk ICJ opp grensen mellom makt- og intervensjonsforbudet. Det ble uttalt at det å væpne og trene opprørsstyrkene ville være forbudt etter maktforbudet, men det å støtte opprørsbevegelsen økonomisk ble omfattet av intervensjonsforbudet.

2.3 Retten til selvforsvar:
2.3.1 Vilkår for retten til selvforsvar:

Retten til selvforsvar er som nevnt innledningsvis et unntak fra makt- og intervensjonsforbudet. Retten til selvforsvar slik det vil bli redegjort for her følger av FN-pakten art. 51.

Det følger av FN-pakten art. 51 at en forutsetning for retten til selvforsvar er at Sikkerhetsrådet ikke har «taken measures necessary to maintain international peace and security». Dette innebærer at rett til selvforsvar ikke vil foreligge i de tilfeller Sikkerhetsrådet har truffet nødvendige tiltak for å opprettholde internasjonal fred og sikkerhet.

Sikkerhetsrådets tiltak må imidlertid anses tilstrekkelig for at det ikke skal foreligge en rett til selvforsvar. Dersom f.eks. Storbritannia skulle bevege seg mot Argentina for å foreta et væpnet angrep, kunne Sikkerhetsrådet ha fattet vedtak om at Storbritannia skulle trekke seg tilbake umiddelbart. Dersom Storbritannia ikke etterkommer vedtaket og beveger seg inn i Argentina, kan det ikke sies at Sikkerhetsrådets tiltak har vært tilstrekkelig. Argentina vil i slike tilfeller ha rett til selvforsvar, forutsatt at de øvrige vilkår i bestemmelsen er oppfylt.

Bestemmelsen forutsetter at det foreligger «armed attack». Ordlyden tilsier at det må foreligge et væpnet angrep for at retten til selvforsvar skal kunne utløses. Det var lenge tvil om retten til selvforsvar basert på folkerettslig sedvanerett også var begrenset til disse tilfeller. ICJ avklarte imidlertid i Nicaragua-saken at retten til selvforsvar faktisk er begrenset til de tilfeller det foreligger et væpnet angrep.

Hva som anses som «væpnet angrep» kan imidlertid være vanskelig å si. ICJ uttalte i Nicaragua-saken at trening og væpning kunne være «use of force» etter FN-pakten art. 2 (4), men ikke nødvendigvis «armed attack» etter FN-pakten art. 51. Grensen for hva som utløser retten til selvforsvar er således høyere enn forbudet mot makt. Dette medfører at dersom vi er utenfor ordlyden i FN-pakten art. 2 (4), men innenfor ordlyden i 2 (7) vil det ikke foreligge rett til selvforsvar.

Videre fremgår det av FN-pakten art. 51 at dersom retten til selvforsvar er benyttet, skal dette rapporteres «immediately» til Sikkerhetsrådet. Sikkerhetsrådet består av 15 medlemmer, inkludert 5 faste, jf. art. 23 (1) og har hovedansvaret for internasjonal fred og sikkerhet, jf. FN-pakten art. 24.

2.3.2 Vilkår for retten til kollektivt selvforsvar:

Det følger av FN-pakten art. 51 at selvforsvarsretten også omfatter retten til «collective selfdefence». Ordlyden tilsier at den angrepne staten kan få hjelp utenfra til å forsvare seg. Dette er hensiktsmessig da retten til selvforsvar i mange tilfelle ville vært uten betydning dersom større stater hadde angrepet små stater. Det ville f.eks. være vanskelig for Norge å forsvare seg mot et eventuelt angrep fra Russland uten hjelp utenfra.

Retten til kollektivt selvforsvar medfører at f.eks. internasjonale organisasjoner som NATO kan gripe inn å hjelpe medlemsstatene sine dersom de er angrepet. Dette kan da gjøres selv om det ikke foreligger vedtak fra Sikkerhetsrådet.

Ordlyden oppstiller ingen ytterligere begrensninger i retten til kollektivt selvforsvar. I Nicaragua-saken oppstilte imidlertid ICJ vilkår om at den aktuelle staten må anse seg selv som angrepet, samt at denne staten må anmode om hjelp utenfra. Dette innebærer at NATO ikke uten samtykke

fra den aktuelle medlemsstaten som er angrepet, ikke kan gripe inn i medlemsstaten uten at det foreligger en anmodning om dette (traktaten som etablerer NATO er ikke hjelpemiddel på eksamen og det tas dermed forbehold om at et slikt samtykke muligens er gitt generelt i NATO- traktaten).

Som en følge av dette er det den aktuelle staten som må be om hjelp utenfra. Dersom det er tale om en borgerkrig kan det stilles spørsmål ved hvem som kan be om hjelp utenfra. Dette vil særlig være tvilsomt i de tilfeller borgerkrigen nettopp omhandler flere parter som ønsker å komme til makten i den aktuelle staten. Det må i slike tilfeller vurderes hvem som har det indre og ytre selvstyret for å se hen til hvem som kan be om hjelp. Det vil selvsagt også være av avgjørende betydning hvem som i alle tilfelle angrep først.

2.3.3 Foreligger det en rett til preventivt selvforsvar?

Det kan stilles spørsmål ved om det foreligger en rett til preventivt selvforsvar. Med preventivt selvforsvar menes en rett til å forsvare seg før det aktuelle angrepet har funnet sted. Dette medfører at en stat kan utøve selvforsvar før den selv faktisk blir angrepet.

Etter FN-pakten art. 51 er det et vilkår at «armed attack occurs». Dette forstås som at et væpnet angrep faktisk må ha oppstått før retten til selvforsvar utløses. Ordlyden i seg selv taler således for at FN-pakten art. 51 ikke hjemler retten til preventivt selvforsvar.

Det er imidlertid uenighet i teorien om bestemmelsen må tolkes helt etter ordlyden. Årsaken til dette er at det vil være lite rimelig å forvente at en stat sitter å ser på at angrepet kommer, men likevel ikke kan angripe i selvforsvar før det aktuelle angrepet faktisk finner sted.

På den andre siden kan en slik rett være svært uheldig. For det første kan det lett misbrukes ved at en stat påberoper seg retten til selvforsvar selv om det egentlig ligger andre tanker bak det aktuelle angrepet. Videre kan det også medføre at selvforsvarsretten blir benyttet til å slå til mot en stat før alle fredelige midler er forsøkt.

For å imøtekomme dette er det i dag en alminnelig oppfatning at det foreligger en begrenset rett til preventivt selvforsvar. Forutsetningen for at en slik rett skal foreligge er at det aktuelle angrepet er umiddelbart forestående. Dette forstås som at angrepet må være «rett rundt hjørnet», slik at det ikke foreligger tvil om at det aktuelle angrepet vil oppstå. Et eksempel kan være dersom USA har erklært at de vil sende atomvåpen mot Nord-Korea en viss dato og bare mangler å trykke på en knapp før det er sendt avgårde.

I tillegg til dette må alle fredelige midler være uttømt uten å ha ført frem, slik at siste utvei er å gå til motangrep. Her vil nok Sikkerhetsrådet ha stor betydning ved at de kan fatte vedtak om ta å i bruk fredelige midler etter FN-pakten art. 41 dersom det foreligger brudd på internasjonal fred og sikkerhet etter FN-pakten art. 39.

2.3.4 Ytterligere begrensninger i retten til selvforsvar:

FN-pakten art. 51 oppstiller ikke ytterligere begrensninger i retten til selvforsvar utover det som allerede er nevnt hittil. Bestemmelsen må på dette punkt suppleres av folkerettslig sedvanerett.

Det er i praksis lagt til grunn at det for det første må innfortolkes et krav om umiddelbarhet. Dette innebærer at et angrep i selvforsvar må komme direkte som et svar på det aktuelle angrepet. Den angrepne stat kan med andre ord ikke bli sittende å vente med å foreta motangrepet lenge etter at det aktuelle angrepet har funnet sted.

Kravet til umiddelbarhet kan imidlertid ikke tolkes så strengt at det må skje rett etter at staten selv er angrepet. Den angrepne staten må få tid til opprustning og planlegge det aktuelle angrepet. Begrensningen går i all hovedsak på at den angrepne staten ikke kan vente lengre enn nødvendig slik at angrepet i selvforsvar fremstår som et nytt angrep.

Videre må det innfortolkes en forholdsmessighetsvurdering. Det ble i Nicaragua-saken uttalt fra ICJ at selvforsvarsretten må suppleres med et krav om nødvendighet, og en balanse mellom mål og middel. Det at et slikt vilkår må innfortolkes samsvarer også med FN-paktens formål med å sikre internasjonal fred og sikkerhet, da et selvforsvarsangrep som er alt for omfattende kan medføre at konflikten lettere eskalelerer.

Kravet til nødvendighet innebærer at selvforsvarsangrepet må være egnet og nødvendig for å oppnå formålet om å sikre internasjonal fred og sikkerhet. Dersom selvforsvar ikke vil være hensiktsmessig i den aktuelle situasjon må andre tiltak iverksettes for å fordømme det aktuelle angrepet.

Videre må det foretas en «mål-middel»-vurdering av selvforsvarsangrepet. Man skal ikke skyte en spurv med kanon. Angrepet i selvforsvar kan ikke være mer omfattende enn det som skal til for å unngå at et nytt angrep kommer fra den staten som angrep først. Det må altså være forholdsmessighet mellom det første angrepet og selvforsvarsangrepet.

Et eksempel er dersom USA sprenger en bombe i Russlands hovedstad. Russland kan ikke gjennom retten til selvforsvar legitimere bruk av atomvåpen mot USA, men dersom Russland selv hadde bombet et mål i USA, kunne dette ha vært ansett som et legitimt selvforsvarsangrep.