Yusuf er en 33 år gammel mann, opprinnelig fra Ankara i Tyrkia. Yusuf vokste opp hos sin mor frem til hun døde da Yusuf var 14 år gammel. Etter dette bodde Yusuf hos sin tante i Ankara før han i 2010 flyttet til faren som bodde i Polen. Yusufs far er også opprinnelig Tyrkisk, men giftet seg med en polsk kvinne og var bosatt der. Yusuf fikk «long term EU-resident permit» i Polen og jobbet på en tyrkisk restaurant.
Juli 2017 reiste Yusuf på ferie til Norge sammen med en kompis for å se den norske naturen. Den første kvelden traff Yusuf tilfeldigvis 59 år gamle Marte. Marte er norsk statsborger og skilt. Marte og Yusuf fikk fort en god tone. De avtalte å treffes igjen og ble kjærester kort tid etterpå.
I november 2017 søkte Yusuf om familiegjenforening med Marte. I søknaden fremkom det blant annet at han hadde et gyldig visum for opphold i Polen fra 25. november 2016 til 20. november 2021, at han hadde forlovet seg med Marte i august 2017, og at de hadde giftet seg i oktober hos Oslo Byfogdembete. Saksbehandleren i UDI mistenkte at Marte og Yusuf hadde inngått omgåelsesekteskap og kontaktet Politiet for å gjennomføre bostedskontroll og intervju. Den 5. januar 2018 gjennomførte politiet en bostedskontroll hos Marte. Polititjenestemennene nedtegnet funnene i en rapport og det fremgår bl.a. at:
«Politibetjenten spurte hvor mange som er i leiligheten og Marte opplyste at det bare var henne og Yusuf. Marte opplyste om at Yusuf sov, og gikk inn på gjesterommet for å vekke ham.
Noen uker senere, den 25. januar 2018, ble det gjennomført intervjuer av Yusuf og Marte. Yusuf opplyste blant annet at de ikke var religiøst gift, hvordan han møtte Marte og at han på det aktuelle tidspunktet ikke hadde jobb fordi restauranten han jobbet i var konkurs.
Yusuf ble også spurt om hvordan han og Marte kommuniserte sammen i begynnelsen og hvordan de ble enige om å gifte seg:
Vi snakket med oversettelse på mobilen, etter en stund kjente vi hverandre – med tegnspråk og øynene.
Med tanke på at dere ikke kunne snakke sammen flytende – hvordan kom dere frem til at dere ville flytte sammen så raskt?
Det gikk veldig raskt. Vi begge to følte at vi bør flytte sammen. Vi elsket hverandre.
Hvor lang tid tok der før dere snakket om å gifte dere?
Det tok ikke så lang tid.
Kan du anslå ca.?
Etter 3 uker. Vi snakket jo hele tiden, men etter at vi kom til Norge tok det 3 uker.»
Marte ble avhørt samme dag og ble også spurt om hvordan de møttes og hvordan forholdet utviklet seg:
«Når flyttet dere sammen første gang?
Etter at han hadde vært i Tyrkia og jeg kom til Polen tre dager. Etter det snakker jeg med han og han kommer tilbake. I 2017.
Når i 2017?
Jeg husker ikke. Kanskje. Tør ikke si, men vi var tre dager i Gdansk og kom tilbake til Norge. Jeg må beklage jeg tok mange tabletter og husker ikke.
[…]
Hvor lang tid gikk det fra dere møttes første gang på restauranten i Oslo til dere flyttet sammen?
Jeg tror det var oktober 2017.
Det gikk svært kort tid fra dere møttes første gang og til dere flyttet sammen. Fortell bakgrunnen for at dere flyttet sammen så raskt.
Jeg vet ikke. Vi reiser endel med Color Line og da vi bor sammen på båten. Når jeg er i Polen bor vi sammen også. Det er litt vanskelig å forklare. Når man er glad i hverandre er man glad i hverandre.
Hva var grunnen til at han flyttet til Norge og inn til deg etter at dere hadde kjent hverandre en så kort periode?
Jeg er glad i ham så vi ville prøve å bo sammen ikke sant. Så tenkte vi at skulle gifte oss. Jeg vil at vi skal bo sammen hele tiden, ikke bare de tre månedene han har visum. Derfor vil jeg bo meg med han her i Oslo, ikke i Tyrkia. Det vil jeg ikke. Nå har vi bodd sammen i ett år og vi er glad i hverandre.»
Marte ble også spurt om hvilken betydning det har for Yusuf at de trolig ikke vil få barn sammen:
«Ja, han vet det. Han sa at han ønsker å adoptere et barn, men jeg sa det ikke er lett. Jeg sa vi har barnebarn. Derfor besøker vi mine barnebarn, er veldig glad i barn.»
UDI vedtok den 8. mars 2018 å avslå søknaden om midlertidig oppholdstillatelse med grunnlag i familieinnvandring. Etter UDIs oppfatning var ekteskapet å anse et omgåelesekteskap jf. utlendingsloven § 40 (4). Yusuf påklaget vedtaket til UNE som stadfestet UDIS vedtak 9.11.2019. I UNEs begrunnelse kom det blant annet frem at:
«Klageren kommer fra et land og en region med stort potensiale for utvandring. Utlendingsforvaltningen har erfaring med at et ikke ubetydelig antall tyrkere ønsker å emigrere fra Tyrkia. En god del av disse gjør det ved å inngå omgåelsesekteskap.
Det er videre lagt vekt på aldersforskjellen mellom partene. Marte er 26 år eldre enn Yusuf. Det er klart atypisk i henhold til tyrkisk kultur og tradisjon at en ung mann uten barn gifter seg med en så mye eldre utenlandsk kvinne som har barn fra før. Det vises også til at to av barna til Marte er eldre enn Yusuf. Partene er dermed på to ulike stadier i livet.
Yusuf snakket dårlig engelsk da partene møttes. Etterhvert som de ble kjent så snakket de sammen med kroppsspråk og øynene og giftet seg kort tid etter. UNE mener at det er påfallende hvor raskt alt skjer, særlig sett opp i mot at partene ikke hadde et felles språk.
Partene har uttalt at de ikke vet så mye om hverandres fortid fordi de ikke har spurt om det. Det fremstår som at partene ikke er særlig interessert i den andres liv, og dette er et moment som trekker i retning av at ekteskapet i hovedsak er inngått for å skaffe klageren oppholdstillatelse i Norge.
Martes barn var ikke tilstede da partene giftet seg. Marte opplyste 5 måneder senere at barna hennes ikke var informert om ekteskapet.
Det er sett hen til at partene har reist mye sammen, og at de har bodd sammen en god stund. Dette er momenter som trekker i partenes favør. Til tross for at UNE ikke har lagt vekt på momentene nevnt i avsnittet over og at det er momenter som trekker i partenes favør, mener UNE at det er sannsynlighetsovervekt for at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for klageren.»
Yusuf anla søksmål mot staten. Han anførte at vedtaket var ugyldig fordi ekteskapet mellom ham og Marte var reelt. Han mente at tingretten kunne ta stilling til dette.
Spørsmål 1: Kan Oslo tingrett overprøve om vilkårene i utlendingsloven § 40 (4) er oppfylt?
Spørsmål 2: Forutsett at Oslo tingrett kan overprøve UNEs vurderinger. Er ekteskapet mellom Yusuf og Marte et omgåelsesekteskap jf utlendingsloven § 40 (4)?
Subsidiært forutsatt at Oslo tingrett ikke kunne overprøve vilkårene i utlendingsloven § 40 (4) mente Yusuf at vedtaket måtte være ugyldig fordi UNE hadde gitt en mangelfull begrunnelse. Dette fordi det ikke var mulig å lese ut av begrunnelsen hvordan UNE hadde vurdert om de skulle bruke sin skjønnsmessige kompetanse.
Spørsmål 3: Forutsett at Oslo tingrett ikke kan overprøve UNEs subsumsjon: Er begrunnelsen mangelfull, og vil det føre til ugyldighet?
(Karakter: B)
Oppgave 1:
Tvisten står mellom Yusuf og UNE.
Den sentrale problemstillingen er om oslo tingrett kan overprøve om vilkårene etter utlendingsloven § 40 (4) er oppfylt.
Yusuf anførte at vedtaket om avslag på midlertidig oppholdstillatelse var ugyldig.
Det er sikker rett at det må foreligge en personell, prosessuell eller materiell feil som har virket inn på vedtaket for å konstatere ugyldighet. Videre kan et ugyldig vedtak til ugunst for den private, likevel kjennes gyldig etter en rimelighets-/helhetsvurdering.
Yusuf hevder at tingretten kan overprøve vilkårene etter ulendl. § 40 (4) fullt ut.
Det fremgår av utlendl. § 40 (4) at en oppholdstillatelse “kan” nektes dersom det fremstår som “mest sannsynelig at det hovedsakelige formålet” med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et “grunnlag for opphold i riket”.
Sondringen mellom rettsanvendelses- og forvaltningsskjønn vil ha betydning for domstolenes prøvingskompetanse. Ved rettsanvendelsesskjønn vil domstolen kunne overpøve alle sider av vedtaket, herunder subsumsjonen. Likevel ved vilkår som er underlagt forvaltningsskjønn, vil domstolenes prøvingsadgang være begrenset til å overprøve legalitetskontroll med lovtolkning, saksbehandlingfeil, feil i faktum og rammene for forvaltningens skjønnsutøvelsen (myndighetsmisbrukslæren). Dette er begrunnet i hensynet til maktfordeling og forutberegnelighet.
Det er et juridisk spørsmål ikke kun å tolke ord og utrykk, men også vurdere hvordan rettsreglene skal anvendes i det konkrete tilfelle. Det er unntak fra dette utgangspunktet som må begrunnes, jf. Naturfredningsdommen (rt. 1995 s. 1427). Det er videre presisert i dommen at det foreligger en presumsjon for rettsanvendelsesskjønn i inngrepstilfeller. Det må foreligge “sikre holdepunkter” for å fravike dette. Enkepensjonsdommen vil i den forbindelse gjøre seg relevant. Dommen har imidlertid vært en antydning til rettsutvikling. I dette ligger det at hvor “sikre holdepunkter” som må fremlegges, kan nyanseres ut ifra inngrepets karakter.
I vår sak er det tale om avslag på mildertidig oppholdtillatelse. Det må i seg selv oppleves inngripende ovenfor vekdommende. I tillegg er det klart at avslaget er bestemmende for Yusuf sine rettighter og plikter. Det må således foreligge middels sterke holdepunkter for å konstatere forvaltningsskjønn etter prinsippene i naturfredning- og enkepensjonsdommen.
Først og fremst presiserer bestemmelsen at oppholdstillatelse “kan” nektes. Ut ifra en alminnelig språklig forståelse tilsier dette at det er opp til det kompetente myndighetsorganet, herunder UNE, å avgjøre hvorvidt en oppholdtillatelse skal gis eller ikke. I Trallfa-dommen ble “kan”-skjønnet konstatert underlagt forvaltningsskjønn, ettersom det er tale om en et hensiktmessighetsskjønn. I dommen var det imidlertid tale om en dispensasjon etter tidligere pbl. § 7. I det foreliggende er det tale om et avslag på en oppholdtillatelse, noe som gir trallfa- dommen begrenset overføringverdi. Likevel er det i begge saker ikke tale om et rettskrav ettersom det vil være formulert med “skal”, noe som gjør rettssikkerhetsbetraktninger ikke like gjeldende. Dette trekker i klar retning for at “kan” er underlagt for forvaltningsskjønn.
“Kan”-skjønnet er underlagt forvaltningsskjønn.
Spørsmålet er videre om vilkårene er underlagt forvaltningsskjønn eller rettsanvendelsskjønn.
Det er imildertid sikker rett at deler av en bestemmelse kan være underlagt forvaltningsskjønn, mens andre vilkår kan være rettsanvendelsesskjønn, jf. Jernbane-dommen.
Det fremgår av bestemmelsen at det må være “mest sannsynelig at det hovedsaklige formålet” med inngåelsen er (..) opphold.
Selve formuleringen fremstår som noe skjønnsmessig og legger opp til en bred avveining hvor en rekke faktorer spiller inn. Det tar sikte mot en sannsynelighetsovervekt. Vilkår som er av en skjønnsmessig karakter har etter rettspraksis blitt ansett som forvaltningsskjønn. Dette synet støttes opp av uttalelser i Trallfa-dommen. I dommen tolket Høyesterett “særlige grunner” til å ta sikte mot en skjønnsmessig avveining. Førstevoterende så begrepet “særlige grunner” i sammenheng med “kan”-skjønnet. Dette gir klar overføringsverdi i dette tilfelle ettersom det er tale om et kan-skjønn. Dette trekker i retning for at vilkåret er underlagt forvaltningsskjønn.
Naturfredningsdommen har presisert at det ikke er holdbart med en skjønnsmessig ordlyd. Det må foreligge andre andre holdepunkter i tillegg til ordlyden, for at et vilkår er underlagt forvaltningsskjønn, jf. rt. 1995 s. 1427.
På en annen side vil ikke faglige, poltiske eller økonomiske vurderinger være egnet til rettslig presisering, jf. Trallfa-dommen. Vilkåret synes å ta sikte mot det “hovedsakelige formålet” med inngåelse, noe som etter syn ordlyd fremstår som klart, uten øvrige vurderinger. Dette trekker i retning for rettsanvendelseskjønn.
Vilkåret er underlagt rettsanvendelseskjønn.
Videre må det vurderes om “etablere grunnlag for opphold i riket” er underlagt forvaltnings- eller rettsanvendelsskjønn.
Ordlyden av vilkåret fresmtår som nok presis, men legger opp til en politisk vurdering. I tillegg kan det vektlegges at det er tale om et forvaltningssorgan som har god kompetanse innenfor utledningsrett, og er derfor særlig kompetent til å vurdere vilkårene. Dette taler for at vilkåret er underlagt forvaltningsskjønn.
Likevel står vi ovenfor et tilfelle hvor rettssikkerheten gjør seg gjeldende. Høyesterett har ved en rekke anledninger lagt betydelig vekt på rettssikkerhetsbetraktninger i domstolenes prøvningsetnesitet, jf. Naturfrednings-, Krekar- og Elvebåter-dommen.
I Elvebåter dommen var det tale om avslag på avgift på tre båter. Spørsmålet var om høyesterett kunne overpøve vilkåret “lite til last”. Til tross for at selve ordlyden og forarbeider trakk i klar retning for forvaltningsskjønn, besvarte Høyesterett spørsmålet bekreftende til å omfatte rettsanvendelseskjønn. I det foregående er det tale om avslag på oppholdstillatelse noe som kan anses enda mer inngripende enn hva elvebåter-dommen omfatter, noe som trekker i retning for at vilkåret er underlagt rettsanvendelseskjønn.
Likevel vil ikke Høyesterett unntaksfritt kunne fravike rettskilder som ordlyd og forarbeider. Grunnen til dette er fordi disse rettskildene vil være et utslag av lovgiverviljen, og som skal vektlegges. Saken må anses å være et eneklttilfelle med særskilte saksforhold. Dette trekker i retning for at dommen ikke kan ha alt for mye rettskildemessig verdi i vår sak.
Rettsikkerhetshensyn støttes opp av krekar-dommen hvor det også var tale om oppholdstillatelse. Høyesterett mente rettssikkerheten gjorde seg sterkt gjeldende i henhold til saksforholdet. Dette trekker i klar retning for rettsanvendelseskjønn.
Etter en konkret vurdering vil vilkåret være underlagt rettsanvendelsesskjønn.
Etter en helhetsvurdering av rettssikkerhetsbetraktninger, vilkårenes ordlyd og andre rettsfaktorer vil hensiktsmessigheten være opp til selve UNE, jf. “kan”. Videre vil vilkårene være underlagt rettsanvendelseskjønn på bakgrunn av rettssikkerhet og øvrig momenter.
Konklusjonen er at Oslo tingrett kan overprøve vilkårene fullt ut.
Oppgave 2:
Det sentrale spørsmålet er om Ekteskapet mellom Yusuf og Marte er et omgåelsesekteskap, jf. ulendl. § 40 (4).
Det forutsettes at vilkårene er underlagt rettsanvendelseskjønn. Domstolene kan i den forbindelse overprøve både lovtolkning og subsumsjon.
Det alminnelig utgangspunktet er at forvaltningen krever rettslig grunnlag for å fatte bindende rettslig beslutninger. Det er sikker rett at legalitetsprinsippet kan sette skranker for hvor strenge krav det kreves til hjemmelsgrunnlaget og hvor klar den må være.
Spørsmålet er følgelig om det er hjemmel til å fatte vedtaket om konstatering av omgåelsesekteskap.
Legalitetsprinsippet er kodifisert i grl. § 113. Det stilles krav til hjemmelsgrunnlaget ved “inngrep” ovenfor den enkelte. Det er klart at avslag på oppholdstillatelse begrenser Yusuf sin handlefrihet, og er bestemmende for vedkommendes rettigheter og plikter.
I vurderingen av fastsettelse av kravene til hjemmelsgrunnlaget vil Fjordlaksdommen (rt. 1995 s. 530), også omtalt som fjordlaksformelen, gjøre seg gjeldende. Dommen preiserer at forvaltningsretten oprerer med et relativt hjemmelskrav. I dette ligger det at kravene til hjemmelen må nyanseres. Momenter som vil være relevant er arten av inngrepet, hvor tyngende og rammende vedtaket er og hvilket rettsområde en befinner seg på. Dommen har presisert at andre rettskilder kan benyttes i vurderingen.
Ut ifra øvrig vurdering vil legalitetsprinsippets styrke presiseres, og det vil fastsette en terskel for legalitetsprinsippets intervensjon.
Spørsmålet er følgelig hvor stor intervensjon legalitetsprinsippet vil ha i det foregående.
På en side vil avslag på oppholdstillatelse kunne oppfattes inngripende ovenfor Yusuf. Avslaget vil påvirke vedkommende og Marte sitt forhold til å ikke kunne bo i samme land. Dette vil også være ødeleggende for Yusuf sin mulighet til norsk intergrasjon og begrense tilknytningen til Marte. Dette taler for at legalitetsprinsippet gjør seg sterkt gjeldende.
På en annen side kom Yusuf til Norge i juli 2017 og fikk avslaget i 8.mars 2018. Yusuf har dermed hatt en tilknynting til Norge i omlag 8 måneder, noe som må betraktes som kort tid. Det fremgår også av situasjonen at Yusuf sin familie oppholdte seg i Ankara og Polen. Det kan argumenteres for at avslaget ikke er inngripende ettersom vedkommende har begrenset tilknynting til Norge, utover sin relasjon til Marte. Dette trekker i retning for at legalitetsprinsippet har begrenset styrke.
Det fremgår som nevnt at vurderingen kan se til andre rettskilder, jf Fjordlaks- dommen (rt. 1995 s. 530).
Det fremgår av utlendl. § 1 at formålet med loven blant annet å ivareta “rettssikkerheten til utledninger (..) som søker om tillatelse etter loven”. Ordlyden av dette fremstår som et klart forbehold om klare retningslinjer og klarhet ved avslag eller tillatelse. Rettssikkerhet er kjernen i legalitetsprinsippet, noe som trekker i sterk retning for at legalitetsprinsippet har styrket intervensjon i vår sak.
Ut ifra en konkret vurdering etter øvrig rettskilder må det fastsettes at legalitetsprinsippet gjør seg gjeldende med middels sterk styrke. Det stilles således strenge krav til hjemmelens klarhet.
Utlendl. § 40 (4) tilsier at oppholdstillatelsen kan nektes såfremt det er “mest sannsynelig at det hovedsakelige formålet” med inngåelsen av ekteskapet er å etablere et “grunnlag for opphold i riket”. Ordlyden fremstår som klar og bokstavelig. Dette vil således være i tråd med legalitetsprinsippets krav til hjemmelens klarhet.
Spørsmålet er om vilkårene etter utlendl. § 40 (4) er oppfylt. Hensiktmessighetsskjønnet er opp til forvaltningen. jf. tidligere drøftelse.
Det springende punkt er om det fremstår som “mest sannsynelig at det hovedsakelige formålet” med inngåelsen av ekteskapet er oppholdstillatelse.
En naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at det må foreligge en sannsynelighetsovervekt om at hensikten med ekteskapet er å erverve oppholdholdstillatelse. Ordlyden legger opp til en konkret vurdering hvor alle momenter i saken vil være relevant.
I Fjærkre-dommen var tidsmomentet et relevant moment i henhold til uforholdsmessighetsvurderingen. Til tross for at dommen tar sikte mot myndighetsmisbrukslæren, fremgår det et viktig prinsipp om at tidsmoment vil være relevant i forvaltningsretten. Det fremgår av faktum at det ble søkt om familiegjenforening i november 2017. Av søknaden ble det presisert at vedkommende og Marte hadde forlovet seg i august 2017. Tidsperpektivet er svært snevert, og ut ifra alminnelige rimelighetsoppfatninger må det antas at tiden mellom paret ble kjent og frem til forlovelsen er svært kort. Dette trekker i retning for at det er sannsynelig et hovedsakelige formålet med ekteskapet er oppholdstillatelse.
På en annen side presiserer både Yusuf og Marte at de hadde en god tone tidlig i relasjonen. Yusuf uttaler til politet at “vi elsket hverandre”, og Marte formulerte seg ved at “jeg er glad i ham”. Dette trekker i retning for at de har fått en sterk relasjon tidlig, og at ekteskapet derfor er genuint uten andre formål med inngåelsen.
Imildertid er intervjuene til partene ikke sammenfallende. Marte har en noe mer passiv tilnærming til situasjonen enn det Yusuf har. Det er ikke tvilsomt at Yusuf tjener mest på oppholdstillatelsen og derfor fremstår mer samarbeidsvillig ovenfor politet. Det er også noe kritikkverdig at Marte har tatt “mange tabletter og ikke husker” når de flyttet sammen, første møte og liknende omstendigheter. Dette kan være en indikasjon på at ekteskapet ikke har rett formål, og derfor bærer preg av et omgåelsesekteskap.
Vilkåret befinner seg imildertid på utledningslovens område noe som må betraktes å stille tydelige krav til at overvekten må ha sikre holdepunkter. Det må ut ifra en en helhetsvurdering med øvrig omstendigheter tillagt vekt, antas at vilkåret var oppfylt.
Videre er spørsmålet etablere et “grunnlag for opphold i riket”.
Ordlyden tilsier at det er tale om holdepunkter for tillatelse av tilstedeværelse i antatt land, herunder Norge. Det er ikke særlig tvilsomt at det er tale om grunnlag i foreliggende land.
Vilkåret må således anses oppfylt uten ytterligere presisering.
Vedtaket er følgelig ikke heftet med en hjemmelsmangel, herunder innholdsmangel.
Konklusjonen er at ekteskapet mellom Yusuf og Marte er et omgålsesekteskapet etter utlendl. § 40 (4).
Subsdiært forutsettes det at en hjemmelsmangel foreligger. Yusuf anførte innledningsvis at vedtaket var ugyldig.
Hovedregelen er at dersom det foreligger en feil ved vedtaket, vil det føre til ugyldighet. Det fremgår imildertid et unntak om at dersom feilen ikke har virket inn på vedtaket, kan vedtaket likevel kjennes gyldig. Det ulovfestede prinsippet er et utslag av gyldighetsregelen etter fvl. § 41 for saksbehandlingfeil.
Ved hjemmelsmangel vil vedtaket heftes med en innholdmangel og bygger sådan på uriktig grunnlag. Forvaltningsrettens klare utgangspunkt er slike innholdmangler vil føre til ugyldighet, jf. HR-2016-2017-A. Det fremgår av rt. 1990 s. 1001 at Høyesterett ikke behøver å ta ytterligere stilling til om feilen har virket inn på vedtaket såfremt feilen er vesentlig.
Hjemmelsmangelen har følgelig virket inn på vedtaket. Subsdiær konklusjon er at vedtaket er ugyldig.
Atter subsdiært forutsettes det at vedtakets ugyldiget fører til ugunst for den private.
Hovedregelen er at det ved hjemmelsfeil alltid har virket inn og derfor vil føre til ugyldighet, jf. tidligere drøftelse. HR-2016-2017-A presiserer riktignok at dette ikke er en unntaksfri regel og at det må foretas en konkret vurdering i det aktuelle tilfelle. Det må således vektlegges hvor lang tid som er gått, om parten var i god tro og innrettelse etter vedtaket. Dette er også fremhevet som sentrale momenter i juridisk teori, jf. Eckhoff/Smith.
Oppgaven vil avgrenses mot ytterligere drøftelse.
Atter subsiært konklusjon er at vedtaket er ugyldig.
Konklusjon er at vedtaket er foreløpig gyldig og at ekteskapet mellom Yusuf og Marte er et omgålsesekteskapet etter utlendl. § 40 (4).
Oppgave 3:
Den sentrale problemstillingen er om begrunnelsen er mangelfull og derfor fører til ugyldighet.
Det forutsettes at vilkårene er underlagt forvaltningsskjønn. Ved forvaltningsskjønn vil domstolenes prøvingskompetanse være begrenset. Rammene for forvaltningens skjønnsutøvelse kan alltid prøves. Dette er begrunnet i hensynet til borgerens rettssikkerhet og forutberegnelighet.
Yusuf anfører at begrunnelsen var mangelfull, begrunnet med at de ikke hadde vurdert hvordan de skulle benytte sin skjønnsmessig kompetanse.
Anførselen tolkes dithen at forvaltningen ikke har presisert hvordan de har vektet hensyn og benyttet sitt skjønn, og en anvisning til myndighetsmisbrukslæren. Det er sikker rett at forvaltningen må begrunne vedtak. Det stilles imidlertid krav til hvilke hensyn som blir foretatt, om vedtaket er kvalfiisert urimelig, om det foreligger vilkårlighet og/eller uskalig forskjellsbehandling.
Det vil videre vurderes om begrunnelsen er mangelfull og hefter feil.
Det fremgår en rekke hensyn av begrunnelsen. Forbudet mot å ta utenforliggende hensyn fremgår av den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren. Domstolene vil alltid kunne overpøve om det er inntatt usaklige hensyn.
Hvorvidt forvaltningen har vektlagt usaklige hensyn beror på en tolkning av det aktuelle kompetansegrunnlaget. Rådhushospits-dommen har presisert at hva som er saklig fremgår av loven som “samfundsmessige hensyn”. Vurderingstema er videre blitt formulert i Georges resturant-dommen og Bjørlo hotell-dommen, etter hva fremgår av loven som saklig ved en “liberal og rommelig oppfatning” av hjemmelen.
Det fremgår av bestemmelsen at det er vektlagt aldersforskjell, språkbarriere og andre personlige forhold i begrunnelsen. Spørsmålet er om de private forholdene er en “liberal og rommelig oppfatning” av ulendl. § 40.
Det fremgår av bestemmelsen at det kan veklegges graden av sannsynlighet for om det “hovedsaklige formålet” med inngåelsen er opphold i riket.
Ordlyden av dette legger opp til en bred vurdering. Likevel er det ikke direkte lovbestemt at personlige forhold kan vektlegges. På en annen side vil vurderingen av oppholdstillatelse, herunder omgåelsesekteskap, ta sikte på personlige forhold.
Samstemt rettspraksis har imildertid åpnet for at hva forvaltningen legitimt kan ta hensyn til er blitt utvidet.
I Lunner pukkverk-dommen fra 1993 fikk et pukkverk avslag på en konsensjon etter forurensingsloven, hvor det var lovbestemt å vektlegge “forurensingsmessige ulemper”. Avslaget ble imidlertid begrunnet med trafikkulemper virksomheten medførte byen. Førstevoterende tok ikke stilling til om hensynet kunne hjemles i primærlovbestemmelse, ettersom det ble funnet medhold i forurl. formålsbestemmelse. Dommen gir adgang til å finne medhold i andre bestemmelser enn den aktuelle lovbestemmelsen.
Det samme støttes opp av Bjørlo hotell-dommen hvor to virksomheter søkte sjenkebevilligning etter alkoholloven. Høyesterett tok hensyn til “næringspolitiske hensyn”, i tillegg til den alkoholpolitiske vurderingen som fremgikk av bestemmelsen. Hensynet til næringspolitikk ble utledet av alkhol. § 1.
Dommene tolkes slik at hvorvidt et hensyn er saklig, kan begrunnes i andre lovbestemmelser.
Det fremgår av utlendl. § 1 at loven skal gi “grunnlag for regulering av (..) utledningers opphold i riket”. Ordlyden tolkes slik at loven skal kunne
gi gjenstand for å kunne vurdere hvorvidt en utlendning skal få oppholdstillatelse eller ikke. Dette kan tolkes slik at det må kunne tas hensyn til private forhold ettersom vi befinner oss på et rettsområde som gjør det problematisk å ikke se hen til personlige omstendigheter. Dette trekker i retning for at det ikke er tatt utenforliggende hensyn.
Underkonklusjonen er at det ikke er foretatt utenforliggende hensyn.
Videre vurderes det om begrunnelsen/vedtaket er kvalifisert urimelig. Dette inngår i myndighetsmisbruklæren og domstolene har full overprøvelsesrett, jf. tidligere drøftelse.
Høyesterett har uttalt at det ikke foreligger et generelt forholdsmessighetsprinsipp i norsk. Riktignok er det blitt presisert at forholdsmessighetsbetraktninger inngår i vurderingen av om noe er kvalifisert urimelig, jf. innreiseforbud-dommen. Juridisk teori, herunder bernt, smith og Graver har uttalt at forholdsmessighetsbetraktinger og kvalifisert urimelig- vurderingen er sammenfallende.
Vurderingen består av en avvening mellom fordeler og ulemper ved vedtaket. Det er oppstilt en “svært høy terskel” for å kjenne et vedtak ugyldig på bakgrunn av dette, jf. Mortvedt-dommen. Det tolkes dithen at misforholdet må være åpenbart, og forbi det marginale.
Spørsmålet er følgelig om det foreligger et slikt misforhold.
På en side må det ta antas å bære med betydelige ulemper for Yusuf å ikke få oppholdstillatelse. Det er likevel på en annen side tale om en søknad om en “midlertidig oppholdstillatelse”, noe som etter sin ordlyd ikke avskårer vedkommende fra å kunne få dette i fremtiden.
På den annen side foreligger det ikke store fordeler for UNE å avslå denne søknaden. Det er ut ifra lovens formål klart at det alltid skal foretas en konkret vurdering, som skal være i tråd med “norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser”, jf. ulendl. § 1. Dette trekker i retning for at det ikke foreligger store fordeler for forvaltningen.
I tillegg kan det vektlegges at Yusur har “long term EU-resident permit” i Polen hvor vekdommende har annen familie. Dette vil si at vedkommende uansett ikke må reise til Tyrkia, og kan tilbringe tid med familie. Dette trekker i retning for at vedtaket ikke er kvalifisert urimelig.
Det er videre et prinsipp om at vedtaket ikke skal gå lengre enn nødvendig, jf. Fjærkre-dommen. Avslaget på oppholdstillatelsen vil være av en alminnelig prosedyre-karakter, som vil si at det ikke bærer preg av misbruk eller annen kritikkverdig utøvelse av forvaltningen. Dette trekker i retning for at vedtaket ikke er kvalifisert urimelig.
Etter en helhetsvurdering, i lys av den høye terskelen og sakens forhold vil det ikke foreligge holdepunkter for å konstatere at vedtaket er kvalifisert urimelig.
Det foreligger såldes ikke en mangel ved begrunnelsen eller vedtaket for øvrig.
Subsdiært legges det til grunn at det er inntatt utenforliggende hensyn i begrunnelsen.
Et vedtak vil som regel være ugyldig dersom det hefter med en
feil. Utenforliggende hensyn er en tilblivelsesmangel og krever dermed nærmere vurdering om innvirkningskravet er innfridd.
Rettspraksis har fastsatt at det ikke behøver å foreligge en sannsynelighetsovervekt for at feilen har fått betydning. Det er tilstrekkelig med en ikke helt fjerntliggende mulighet, jf. Husebyskog-dommen. Vurderingen beror på de konkrete forhold i saken, herunder hvilke feil som er begått og vedtakets karakter, rt. 2009 s. 661.
Spørsmålet er om hensyne har virket inn på vedtaket.
Det fremgår av begrunnelsen at det er lagt vekt på de personelige hensyene noe som trekker i retning for at feilen har virket inn på vedtaket. På en annen side må det antas å være en standar-vurdering å vektlegge slike hensyn, noe som trekker i retning for at hensyne ikke har vesentlig virket inn på vedtaket.
I tillegg kan det legges vekt på at vedtaket er blitt fattet på et rettsområde som er svært inngripende i henhold til om et menneske har adgang til å oppholde seg i et land med en ektefelle eller ikke. Dette trekker i retning for at innvirkningskravet er innfridd.
Ut ifra forholdene legges det til grunn at hensynene har virket inn på vedtaket. Subsdiær konklusjon er at vedtaket er ugyldig.
Atter subsdiært legges det til grunn at vedtaket var kvalifisert urimelig.
Kvalifisert urimelig inngår i innholdmangler noe som etter tidligere drøftelse alltid vil kjennes ugyldig, ettersom feilen er grov og har dermed virket inn på vedtaket. Det er ikke unntaksfritt og det må foretas en konkret vurdering, jf. HR- 2016-2017-A, jf. drøftelse oppg 2.
Subsdiær konklusjon er at vedtaket er ugyldig.
Konklusjonen er at begrunnelsen ikke er mangelfull og at vedtaket følgelig er gyldig.