Eiendomsselskapet Bygg i Byen AS (BB AS) var tiltakshaver for et bygg med fire etasjer i Høgskoleveien i Lillevik. Leilighetskomplekset sto ferdig ved årsskiftet i 2005/2006. Etter flere klageprosesser ble det ved vedtak fra Fylkesmannen i region Sør, datert 26. mars 2009, fastslått at bygget var oppført i strid med tillatt tomteutnyttelsesgrad på 80% etter kommuneplanens arealdel (Kommunedelplan Lillevik), jf. plan- og bygningsloven § 11-6, og at tiltakshaver dermed hadde reist et bygg som var større enn det som det var gitt byggetillatelse for. Etter disse vedtakene ble det endelig avgjort at øverste (fjerde) etasje måtte reduseres slik at to av i alt tre leiligheter samt heis- og trappehuset, måtte fjernes. Det var leilighet C1-4 som kunne beholdes.

BB AS ga seg imidlertid ikke med dette og håpet et nytt kommunestyre ville se annerledes på saken. Selskapet fremmet derfor ny søknad for Lillevik kommune om dispensasjon fra utnyttelsesgraden på 80 % i Kommunedelplan Lillevik. Søknaden gjaldt det arealet som etter tidligere vedtak skulle fjernes. Ved Lillevik kommunes vedtak av 10. oktober 2014 ble søknaden delvis avslått, men kommunen opprettholdt tillatelsen til å beholde leilighet C1-4, og gav i tillegg tillatelse til at heis- og trappehuset kunne bli stående, med følgende begrunnelse:

«Atkomst med trapp og heis er en nødvendig betingelse for å kunne benytte areal i 4. etasje. Etter en samlet vurdering finner bygningsmyndighetene at fordelene ved å gi dispensasjon vil være klart større enn ulempene. Verken hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra eller hensynene bak lovens formålsbestemmelse, anses å bli vesentlig tilsidesatt».

Naboene til leilighetskomplekset i Høgskoleveien, hadde sett seg grundig lei av at bygningen var oppført høyere enn det kommuneplanens utnyttelsesgrad tillot, og klaget dispensasjonen inn for Fylkesmannen. Fylkesmannen uttalte at han ikke var enig i kommunens begrunnelse for dispensasjonsvedtaket. Han valgte likevel å stadfeste vedtaket den 15. april 2015, men satt samtidig følgende vilkår:

«Dispensasjonen gis på vilkår av at endringen av bygget må være ferdig gjennomført, samt at alle nødvendige tillatelser må være i orden, innen 1. mai 2016».

I begrunnelsen for vedtaket skrev fylkesmannen blant annet:

«Søkeren har forbrutt seg mot regler som var fastsatt i kommunedelplanen ved å overskride den fastsatte utnyttelsesgraden. Dette forholdet – og myndighetenes erfaring med søkeren i denne saken – gjør det ikke bare rimelig, men også nødvendig, å fastsette en frist for gjennomføringen av den pålagte endringen.»

BB AS ville ikke godta en slik frist og tok ut stevning for Lillevik tingrett, mot Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet, med påstand om at vilkåret som ble stilt i Fylkesmannens vedtak av 15. april 2015 var ugyldig.

Prinsipalt anførte BB AS at vilkåret var ugyldig fordi Fylkesmannen ikke hadde hjemmel til å sette vilkår for dispensasjonsvedtaket ettersom BB AS hadde rettskrav på dispensasjon for heis- og trappehuset. Uten en slik dispensasjon ville bygget bli i strid med byggetekniske forskrifter, fordi det da ikke ville foreligge lovlig adkomst til leilighet C1-4. Når det forelå et rettskrav på dispensasjon, falt også vilkårsadgangen bort, hevdet BB AS.

Subsidiært hevdet BB AS at det ikke forelå tilstrekkelig saklig sammenheng mellom vilkåret som var stilt og dispensasjonen. Dispensasjonen er begrunnet i det konkrete behovet for adkomst til leilighet C1-4, men vilkåret om en frist for gjennomføring, avhjelper ikke negative konsekvenser av at dispensasjon blir innvilget. At vilkåret ikke var formålsmessig ble dessuten underbygget av at det var tatt hensyn til at BB AS som tiltakshaver hadde forbrutt seg mot plan- og bygningslovgivningen ved å bygge større enn tillatt. Følger av at tiltakshaver eventuelt har opptrådt kritikkverdig må vurderes etter sanksjonsreglene i plan- og bygningsloven kapittel 32, og ikke gjennom å sette vilkår til en dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 19-2, mente selskapet.

Atter subsidiært hevdet BB AS at vilkåret var ugyldig fordi det var uforholdsmessig tyngende. Vilkåret om at dispensasjonen bare er gyldig i ett år med mindre alle forhold bringes i orden, åpnet for at adkomsten til leilighet C1-4, som har vært en persons hjem i mer enn ti år, måtte fjernes hvis fristen ble overskredet. Det måtte særlig ses hen til at personen som bor i leiligheten er avhengig av rullestol. Vedtaket innebar dessuten at leiligheten i praksis ble gjort verdiløs.

I alle tilfelle hevdet BB AS at vilkåret var ugyldig fordi de ikke kunne se at Fylkesmannen i region Sør hadde satt et slikt vilkår i andre saker hvor det hadde vært behov for å tvinge tiltakshaver til å utbedre eller rette i henhold til vedtak. BB AS mente derfor at vilkåret utgjorde en usaklig forskjellsbehandling.

Staten på sin side la prinsipalt ned påstand om frifinnelse. Først og fremst mente statens prosessfullmektig at retten ikke kunne prøve forvaltningens valg av vilkår, som måtte være forvaltningsskjønn.

For øvrig var statens prosessfullmektig ikke uenig i at manglende tilgang til leilighet C1-4 ville innebære et brudd på byggetekniske forskrifter, men hevdet likevel at fylkesmannen ikke hadde ansvar for hvordan tiltakshaver oppfylte slike byggetekniske forskriftskrav. – Det var opp til BB AS å finne en alternativ adgang innenfor utnyttelsesgraden de allerede hadde fått dispensasjon for å overstige ved at både den ene leiligheten og heis- og trappehuset kunne beholdes. Strid med byggetekniske forskrifter kunne derfor ikke innebære noe rettskrav om dispensasjon.

Forholdet til beboeren i leilighet C1-4 var uansett av privatrettslig art og irrelevant for gyldigheten av vilkår for en dispensasjon etter en offentligrettslig regel som plan- og bygningsloven § 19-2. Vilkåret påla da heller ikke BB AS andre plikter enn de selskapet allerede var pålagt, men bare satte en rimelig frist for gjennomføring. Saken var spesiell, og fylkesmannen hadde ikke sett behov for å sette et slikt vilkår overfor andre tiltakshavere.

Staten påstod subsidiært at hele vedtaket måtte falle bort hvis vilkåret om fristen ble kjent ugyldig. BB AS hadde allerede kostet samfunnet store summer på grunn av alle klagerundene og det måtte være klart at Fylkesmannen ikke ville ha stadfestet dispensasjonen uten vilkåret.

BB AS hevdet på sin side at fylkesmannen fikk ta følgene av å ha satt et ugyldig vilkår, og at dette ikke skulle gå utover tiltakshaver ved at dispensasjonen falt bort.

Spørsmål 1: Var vilkåret gyldig?

Spørsmål 2: Hvis vilkåret er ugyldig, hva blir konsekvensene for resten av vedtaket?

Spørsmål 1.

Det overordnede spørsmålet er om fylkesmannens vilkår om ferdigstillelse innen 1.mai. 2016 er gyldig.

Tvisten omhandler Eiendomsselskapet Bygg i Byen AS (BB AS) og Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet.

Prinsipalt anfører BB AS at det ikke var adgang til å stille vilkår ved dispensasjonen da firmaet hadde rettskrav på dispensasjon for heis- og trappehuset. Staten på sin side anfører at det ikke foreligger et rettskrav.  Det videre spørsmålet blir om domstolen kan overprøve dispensasjonsadgangen.

Domstolen kan foreta en legalitetskontroll ved overprøving av forvaltningsvedtak, ved å prøve lovtolkning, saksbehandlingsfeil og om saken bygger på riktig faktum. Det fremkommer av Naturfredningsdommen at som utgangspunkt kan domstolen prøve alle sider av saken, herunder subsumsjonen, og at det er unntak fra dette som må særskilt begrunnes. Dersom lovgiver har lagt en kompetanse til forvaltningen ved at det foreligger diskresjonært skjønn er domstolen avskåret fra å prøve subsumsjonen. Det videre spørsmålet blir om det foreligger diskresjonært skjønn, lovbundet skjønn, eller begge.

Dette beror på en tolkning av det rettslige grunnlaget for å gi dispensasjon som er lov om planlegging og byggesaksbehandling av 27.juni.2008 nr. 71 (pbl.) § 19-2.

Det fremgår av pbl. § 19-2 første ledd at «kommunen kan gi» dispensasjon. En naturlig språklig forståelse tilsier at det er opp til kommunen hvorvidt det skal innvilges dispensasjon. Dette taler for at det foreligger diskresjonært skjønn.

Videre kan ikke dispensasjon gis dersom «hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra» eller «lovens formålsbestemmelse» blir «vesentlig tilsidesatt», jf. pbl. § 19-2 annet ledd første punktum. Ordlyden trekker i retning av at det foreligger en politisk vurdering, ved at bestemmelsene det gis dispensasjon fra gjerne er preget av politiske hensyn i en kommune. Imidlertid kan ordlyden tilsi at det er en juridisk preget vurdering ved at hensynene ses opp mot bestemmelser. Videre fremkommer det av forarbeidene at det er tale om et minstevilkår for å gi dispensasjon, som kan overprøves av domstolen. Dette støttes også opp av juridisk teori hvor det fremkommer at domstolen kan overprøve, og dette taler for at det foreligger lovbundet skjønn.

For å gi dispensasjon må fordelene ved å innvilge være «klart større enn ulempene etter en samlet vurdering», jf. pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum. Ordlyden tilsier her at det er tale om en politisk vurdering. Likevel vil tilsier annet ledd sett i sammenheng at det er tale om to minstevilkår som må være oppfylt for å gi dispensasjon, da begrensningen etter annet ledd første punktum er lovbundet skjønn. Videre fremkommer det av forarbeidene at annet ledd skal kunne overprøves av domstolen, og det er dermed tale om lovbundet skjønn.

Det foreligger altså minstevilkår som må være oppfylt, men det er opp til kommunen å bestemme om dispensasjon skal gis eller ikke.

Domstolen kan delvis overprøve dispensasjonsadgangen.

BB AS anfører at det foreligger et rettskrav for dispensasjon ved heis og trappeoppgang. Staten motstrider seg dette. Det videre spørsmålet blir om BB AS har et rettskrav på dispensasjon.

Etter pbl. § 19-2 er det opp til kommunen hvorvidt dispensasjonen skal gis, jf. redegjørelsen ovenfor. Dette tilsier at det ikke foreligger et rettskrav på dispensasjon. Det følger av juridisk teori at borgerne har en rett til å søke dispensasjon, men at det ikke medfører en rettighet til å få inngivelse.

Uten dispensasjon vil det ikke være adgang til å benytte leiligheten etter forskriften. Dette kan anses som et hensyn forvaltningen kan se hen til ved avgjørelsen av om dispensasjon skal gis. Slik det fremkommer av kommunestyrets vedtak er dette et hensyn som har blitt tillagt vekt ved inngåelsen av dispensasjonen.

Da oppføringen av fjerde etasje på bygget ikke er i henhold til kommuneplanens arealdel angående tomteutnyttelsesgrad på 80 %, medfører dette at BB AS har handlet «i strid» med arealdelen etter pbl. § 11-6. At BB AS sin oppføring er ulovlig medfører at det foreligger krav om dispensasjon for at fjerde etasje skal bestå. bebyggelsen som er oppført medvirker dermed til at dispensasjon er nødvendig, men gir ikke holdepunkter for at det foreligger et rettskrav på dispensasjon. I foreliggende sak medfører byggetekniske forskrifter at det ikke vil foreligge lovlig adkomst til leilighet CI-4. Det videre spørsmålet blir om den byggetekniske forskriften medfører at BB AS har rettskrav på dispensasjonen.

Det er tale om en forskrift, og etter lex superior prinsippet vil lov ha forrang. Dette taler for at forskriften ikke medfører et rettskrav på dispensasjon. Videre er dette et krav BB AS er forpliktet til å oppfylle ved oppføring av leilighetskomplekset. Selv om forskriftens betydning kan anses å være et moment i vurderingen av om dispensasjon skal gis, kan det ikke gi et rettskrav for at dispensasjon må gis.

BB AS har ikke et rettskrav på dispensasjon.

Staten anfører videre at domstolen ikke har adgang til å overprøve vilkåret. Det rettslige grunnlaget er det samme som redegjort for ovenfor.

Det fremgår av pbl. § 19-2 første ledd at «det kan sette vilkår» ved dispensasjonen. En naturlig språklig forståelse tilsier at organet kan bestemme hvorvidt det skal settes vilkår eller ikke. Dette taler i retning av at det er diskresjonært skjønn.

Det fremkommer ikke av bestemmelsen hvilket innhold som kan settes ved vilkåret, eller begrensninger i adgangen. Etter forarbeidene til pbl. § 19-2 vil adgangen til å sette vilkår følge den ulovfestede vilkårslæren, som er utarbeidet i rettspraksis og videreutviklet i teori. Av denne fremkommer det at det kan settes vilkår ved begunstigende vedtak dersom det foreligger diskresjonært skjønn, jf. Løvenskiold-dommen. Det er videre en begrensning ved at vilkår bare kan stilles dersom det er formålstjenlig og ikke uforholdsmessig tyngende. Da adgangen suppleres av ulovfestede rett som er utledet av rettspraksis taler dette for at det foreligger et lovbundet skjønn. Videre støttes dette opp av rettspraksis da domstolen overprøver denne adgangen, jf. blant annet Løvenskiold-dommen og Mimi Halvorsen dommen.

Bestemmelser etter pbl griper inne i eierrådigheten for borgerne. Bestemmelsen gir en vid adgang til å stille vilkår ved dispensasjon. Det kan dermed anses som et behov for rettsikkerheten at domstolen skal kunne overprøve vilkårene som er satt.

Det foreligger dermed både et diskresjonært skjønn og et lovbundet skjønn. Dette medfører at domstolen kan overprøve subsumsjonen ved begrensningene ved å sette vilkåret.

Domstolen kan overprøve vilkåret.

BB AS anfører at vilkåret ikke er formålstjenlig, mens staten på sin side motstrider seg dette. Det videre spørsmålet blir om vilkåret er formålstjenlig.

Denne vurderingen omhandler om vilkåret har saklig sammenheng med vedtakets og lovens formål. Det videre spørsmålet blir om vilkåret har saklig sammenheng med vedtakets formål.

Dispensasjonen medfører at heis og trappeoppgang samt leilighet CI-4 kan bestå. Vilkåret medfører at det det foreligger en tidsbegrensning for endringer av bygget er ferdigstilt innen 1. mai. 2016. Overskridelse av vilkåret vil dermed medføre at dispensasjonen bortfaller. Dispensasjonen vil i utgangspunktet vedvare når den er gitt, og dette tilsier at det ikke er saklig sammenheng med vilkåret.

Imidlertid fremkommer det av fylkesmannens begrunnelse at vilkåret er nødvendig for at endringene skal skje. Formålet med dispensasjonen er at det kun er det angitte som skal bestå i bygget, ved at to leiligheter fjernes. Bygget var ferdigstilt i 2005/2006. Det var først i 2014 at BB AS fikk tillatelse til å beholde heis og trappeoppgangen som besto i bygget. Slik det fremkommer av faktum har det ikke foreligget noen endringer ved bygget mellom ferdigstillelse og 2015. Da BB AS tidligere ikke har innrettet seg etter den gitte dispensasjonen kan dette tilsi at vilkåret har betydning for at dispensasjon er gitt. I foreliggende tilfelle er det nærliggende at det foreligger en risiko for at BB AS ikke innretter seg etter dispensasjonen. Dette tilsier en saklig sammenheng med dispensasjonen ved å realisere formålet.

Vilkåret har saklig sammenheng med vedtakets formål

Det videre spørsmålet blir om vilkåret har saklig sammenheng med lovens formål.

Etter kommunens arealdel skal ikke tomteutnyttelsesgraden være større enn 80 %. Formålet vil følgelig være at bebyggelse holdes innenfor denne grensen. pbl. § 1-1 angir et vidt formål hvor «bærekraftig utvikling» står sentralt. Ordlyden tilsier at arealbruken skal benyttes på en slik måte at det dekker dagens behov og ivaretar fremtidenes behov. At utnyttelsesgraden er begrenset kan ha betydning for å kunne dekke det fremtidige behovet. Vilkåret medvirker til at utnyttelsesgraden forminskes ved at det er satt en tidsfrist for ferdigstillelse. Dette taler for at det foreligger saklig sammenheng med mellom vilkåret og lovens formål.

BB AS hevder at det heller må benyttes sanksjoner rettet mot dem etter pbl. kap. 32 istedenfor å sette vilkår etter pbl. § 19-2. Etter pbl. § 32-3 kan forvaltningsmyndigheten «ved forhold i strid med bestemmelser» etter loven pålegge «retting av det ulovlige forhold».  Etter bestemmelsens annet ledd kan det «settes frist for oppfyllelse» av pålegg. Bestemmelsen tilsier at det aktuelle vilkåret kunne vært satt som pålegg etter bestemmelsen, ved å fjerne de to leilighetene det ikke er stilt dispensasjon til. En mer til det mindre betraktning tilsier at det kan settes vilkår ved dispensasjonen for å gjennomføre den istedenfor å gi dispensasjon for så å gi pålegg mot BB AS. At det foreligger andre muligheter for å tidsbegrense ferdigstillelsen medfører ingen betydning for at vilkåret ikke har saklig sammenheng.

Vilkåret har saklig sammenheng med lovens formål.

Videre anfører BB AS at vilkåret er uforholdsmessig tyngende. Staten hevder at dette ikke er tilfellet. Det videre spørsmålet blir om vilkåret er uforholdsmessig tyngende.

I vurderingen kan ikke vilkårets tyngende effekt ses isolert, men må ses opp mot vedtaket, jf. Løvenskiold-dommen. Det er vanskelig å oppstille en konkret terskel for vurderingen, da rettspraksis beror på svært konkrete vurderinger. Videre må følgelig fordelene ved vedtaket avveies mot de ulemper vilkåret medfører for borgeren.

BB AS viser til at tidsfristen kan få ulemper for beboeren i CI-4 som allerede har bodd der i ti år. Ved overskridelse av tidsfristen vil vilkåret medføre at adgangen til leiligheten må fjernes, og personen kan ikke lenger bo i leiligheten. Staten på sin side hevder dette ikke kan tillegges vekt da det er forhold av privatrettslig art. I vurderingen inngår det hvilke fordeler og ulemper vilkåret medfører, og dette åpner for subjektive vurderinger. I interesseavveiningen ved utøvelsen av det diskresjonære skjønnet for dispensasjon skal det legges vekt på «konsekvenser for helse», noe som tilsier at forhold av privatrettslig preg kan inngå i vurderingen.  Det må således være en viss anledning til å se på ulempene vilkåret medfører for beboeren. Vilkåret kan medføre konsekvenser som rammer en borger, men dette er likevel bare dersom tidsfristen ikke opprettholdes. Videre er vurderingen knyttet opp mot BB AS, og konsekvensene for beboeren kan anses å være en sidevirkning. Dette taler i en viss grad for at vilkåret er uforholdsmessig tyngende.

Videre medfører vilkåret at leiligheten CI-4 kan bli tilnærmet verdiløst, da det ikke vil foreligge lovlig adgang til leiligheten. Tidsfristen medfører også at BB AS bare har ett år for ferdigstillelse. At det foreligger en tidsfrist kan medføre økte økonomiske utgifter, ved at det må engasjeres firmaet eller personer til å gjennomføre vilkåret. Videre er det tale om to leiligheter som skal fjernes, noe som må kunne anses tidskrevende. Dette taler for at vilkåret er uforholdsmessig tyngende.

Imidlertid er dette utgifter de i utgangspunktet vill hatt, da vedtaket fra 2009 bare var gitt dispensasjon for leilighet CI-4. Tidsriften gjelder for et år, og medfører at det BB AS har tid til å beregne sine utgifter. Videre har ikke nødvendigvis tidsfristen en konsekvens at det medfører økte utgifter. De økonomiske utgiftene tilsier at det ikke er uforholdsmessig tyngende.

Videre pålegger vilkåret ikke andre plikter enn det som allerede følger av dispensasjonsvedtaket, ved at bare leilighet CI-4 og heis og trappehuset skal bestå. Vilkåret medfører med dette ingen videre begrensninger for ferdigstillelsen. At det er satt en frist for denne utførelsen er ikke i seg selv svært tyngende. Det må også kunne anses som en rimelig tid for å ferdigstille leilighetskomplekset ved å fjerne de øvrige leilighetene. Selv om det er større tiltak som må gjøres for at alle forhold er innenfor tidsfristen, må det kunne anses gjennomførbart innenfor den frist som er satt. Dette taler for at vilkåret ikke er uforholdsmessig tyngende.

Vilkåret medfører at endringene må gjennomføres noenlunde raskt, og dette kan ha økonomiske konsekvenser for BB AS og beboeren i leiligheten. Imidlertid er det ikke tale om økte utgifter enn de som allerede er pålagt firmaet i henhold til tidligere dispensasjoner. Videre må det kunne anses som rimelig tid for å fjerne de to leilighetene.

Vilkåret er ikke uforholdsmessig tyngende.

BB AS anfører videre at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Staten på sin side hevder dette ikke foreligger. Det videre spørsmålet blir om BB AS er utsatt for usaklig forskjellsbehandling.

Denne vurderingen inngår i interesseavveiningen fylkesmannen har gjort utfra sitt diskresjonære skjønn. Gjennom rettspraksis har Høyesterett utviklet argumentasjon for å føre en viss kontroll med de ytre rammene for forvaltningens skjønnsutøvelse, herunder usaklig forskjellsbehandling. Domstolen kan følgelig overprøve om dette foreligger.

Det følger av grl. § 98 at ingen skal utsettes for usaklig forskjellsbehandling. Forskjellsbehandling er dermed i seg selv lovlig, så lenge det foreligger relevante eller saklig begrunnelse for å behandle like tilfeller ulikt. For å vurdere om det foreligger usaklig forskjellsbehandling må det være kvalifisert like tilfeller. Rettspraksis har oppstilt en høy terskel for at dette foreligger. Det videre spørsmålet blir om BB AS tilfelle er kvalifisert likt med andre tillitshaveres tilfeller.

Det gis ingen holdepunkter i faktum for å vurdere om det foreligger kvalifisert like tilfeller. I den videre fremstilling legges det til grunn at det foreligger kvalifisert like tilfeller ved at andre tiltakshavere har bygget over angitt tomteutnyttelsesareal. Det videre spørsmålet blir om det foreligger saklig grunn for å behandle BB AS ulikt fra andre tiltakshavere.

Utfra faktum har andre tiltakshavere ikke fått vilkår for ferdigstillelse ved inngått dispensasjon. BB AS har i tidsperioden mellom ferdigstillelse og fylkesmannens vedtak av 2015 ikke fulgt den dispensasjonen som er gitt. Dette da øvrige utnyttelsesareal fortsatt har vedvart. Det fremkommer ikke av faktum at øvrige tiltakshavere har unngått å følge den dispensasjonen som er gitt. At det dermed er satt en tidsfrist for BB AS kan dermed anses saklig begrunnet, ved at det ikke foreligger et slikt behov ovenfor andre tiltakshavere.

BB AS er ikke utsatt for usaklig forskjellsbehandling.

Fylkesmannens vilkår om ferdigstillelse innen 1.mai. 2016 er gyldig

 

Spørsmål 2.

Det overordnede spørsmålet er om hele vedtaket bortfaller på grunn av ugyldig vilkår.

Det forutsettes at vilkåret er ugyldig. Staten anfører at dispensasjonen må bli ugyldig da vilkåret ikke lenger er gjeldende. BB AS på sin side anfører at vilkåret ikke medfører at dispensasjonen bortfaller.

Hovedregelen er at ugyldigheten ikke rekker lengre enn ugyldighetsgrunnen tilsier. Det er lagt til grunn at noen ugyldighetsgrunner har en slik sammenheng at det resterende vedtaket bortfaller. I foreliggende sak er det tale om et vilkår, og dette har ikke selvstendig betydning for dispensasjonen. Etter hovedregelen vil dermed ikke vilkåret medføre at dispensasjonen bortfaller.

Det fremgår av juridisk teori at det er muligheter for at tillatelsen kan bortfalle dersom vilkåret er ugyldig. Castberg taler for at dette kan anses som en bristende forutsetning for å gi vedtaket, og at det dermed vil kunne bortfall. Smith hevder det ikke er anledning til å oppstille dette som en alminnelig regel, og at vurderingen må være en konkret avveining av om vedtaket ville blitt gitt dersom vilkåret er ugyldig. Det videre spørsmålet blir om vilkårets ugyldighet medfører at dispensasjonen bortfaller.

Et moment i denne vurderingen er om forvaltningsorganet ville gitt vedtaket dersom det var klar over på vedtakstidspunktet at vilkåret var ugyldig. Staten hevder fylkesmannen ikke ville gitt dispensasjonen da BB AS allerede hadde medført store kostander. Det fremkommer av faktum at fylkesmannen ikke var enig i Lillevik kommunes begrunnelse for dispensasjonen, som ikke inneholdt noen vilkår. Dette kan tilsi at fylkesmannen ikke ville gitt dispensasjonen derom han var klar over at vilkåret var ugyldig, og taler for at vilkårets ugyldighet medfører at dispensasjonen bortfaller.

Imidlertid er det ikke gitt at fylkesmannen ikke hadde satt andre vilkår ved dispensasjonen. Selv om han er uenig i begrunnelsen, medfører ikke dette at dispensasjon var utelukket. Dette taler svakt i retning av at vilkårets ugyldighet ikke medfører at dispensasjonen bortfaller.

Videre har forvaltningen en adgang til å omgjøre vedtaket dersom det foreligger ugyldige vilkår etter fvl. § 35 første ledd bokstav c. Da denne adgangen foreligger taler dette for at vilkårets ugyldighet ikke skal medføre at dispensasjonen faller bort. Dette taler for at vilkåret ugyldighet ikke medfører at dispensasjonen bortfaller.

Etter avvenningen foreligger det ikke tilstrekkelige holdepunkter for at vilkåret medfører at dispensasjonen bortfaller. Dette også på bakgrunn av at det strider mot hovedregelen, og det må kunne stilles krav til klare holdepunkter for at dispensasjonen ikke skulle bli gitt.

Hele vedtaket faller ikke bort på grunn av det ugyldige vilkåret.