JUR-203, Juridisk Metode 2, eksamen vår 2023

1. Innledning

I denne oppgaven skal jeg redegjøre for hvilke funksjoner reelle hensyn har i rettsanvendelsesprosessen.

Jeg vil starte oppgaven med å definere sentrale begreper som er av betydning videre i oppgaven. Videre skal jeg forsøke å gi et overblikk over hvordan de ulike metodiske innfallsvinkelene i juridisk metodelære kan ha betydning for reelle hensyn sin funksjon i rettsanvendelsen. Jeg vil belyse høyesterettspraksis som tjener til illustrasjon for hvordan reelle hensyn får betydning for, og i noen tilfeller gis utslagsgivende kraft for besvarelsen av et rettsspørsmål. Avslutningsvis vil jeg drøfte egne bemerkninger om hvordan høyesterett bruker reelle hensyn i sin rettsanvendelse, og hvilken funksjon jeg syns reelle hensyn burde ha i rettsanvendelsen for å ivareta rettsstatens grunnprinsipper.

1.2 Definisjoner
1.2.1 Rettsanvendelsesprosessen

Rettsanvendelsen er betegnelsen på den prosesss som ligger til grunn for å finne den beste og rimeligste løsning i en konkret sak, herunder den løsningen som har de beste rettskildemessige grunner for seg. For å fatte en avgjørelse i et konkret tilfelle er den en rekke vurderinger og avveininger som må foretas.

Rettsanvendelsesprosessen kan overordnet sett deles inn i to hoved steg: identifisering og fortolkning av et primært rettsgrunnlag. For å få gjennomslag i et rettslig krav, må du ha et primært rettsgrunnlag. Det primære rettsgrunnlaget må inneholde vilkårene for ønsket rettsvirkning. Videre må en fortolke vilkårene, ofte ved hjelp av flere rettskilder, for å vurdere om rettskravet faller innenfor det primære rettsgrunnlaget.

Denne rettanvendelsen bygger på særlig tre rettskildeprinsipper. Relevans, slutning og vekt. De har betydning for bruken av alle legitimerte rettskilder. Relevans kan deles opp i generell og konkret relevans. Generell relevans innebærer å finne de rettskilder som generelt er relevant innenfor rettssystemet. Disse er utviklet av høyesterett gjennom langvarig praksis etter deres konstitusjonelle plikt som den dømmende makt, jf. grl. § 88. Konkret relevans gir uttrykk for de kildene som kan anvendes i det konkrete tilfellet. Slutningsprinsippet er retningslinjer for hvilke argumenter som kan utledes fra de konkrete rettskildene og hvilke som kan benyttes i det aktuelle rettsspørsmålet. Videre gir vektingsprinsippet uttrykk for hvilken vekt de ulike rettskildene skal ha i gitt sak.

Rettskildene i rettssystemet anses som legitime argumentasjonsskilder i en rettsanvendelsesprosess. Dette innebærer at det ligger et legitimeringssystem til grunn for å kvalifisere som “rettskilde”. Rettskildene er utledet av høyesterettspraksis over tid og gjennom konsekvent praksis. Reelle hensyn er en av rettskildene som gjør seg gjeldende i juridisk metodelære.

1.2.2 Reelle hensyn

Reelle hensyn er rimelighet- og rettferdighetsbetraktninger. Reelle hensyn kan sies å være alminnelige hensyn som taler for en bestemt rettsvirkning, enten ut fra den alminnelige rettsoppfatningen i samfunnet, hensynet til private, hensynet til svakestilte, og så videre. Reelle hensyn er altså en samlebetegnelse på mange rimelighetsbetraktninger som kan spille en rolle ved rettsanvendelsen.

Som tidligere nevnt er bruken av reelle hensyn utbredt blandt Høyesterett. En kan vise tilbake til dommer fra tidlig 1900-tallet hvor Høyesterett allerede da tok i bruk slike reelle hensyn. Særlig vil jeg vise til en tidlig farsskapssak. Saken omhandlet en mann som var steril, men som måtte betale barnebidrag til en han hadde hatt seksuell omgang med omtrent ni måneder før hun ble gravid. Etter dagjeldende lov, var det kravet for å måtte betale barnebidrag. Høyesterett fant likevel at vedkommende ikke måtte betale barnebidrag, fordi det var sannsynliggjort at han var steril. Så til tross for den klare lovteksten og den forutberegnelighet den gidde, så ble dommen bygd på reelle hensyn. Det var sannsynliggjort at vedkommende var steril, det måtte dermed anses svært urimelig at han skulle måtte betale barnebidrag i 18 år for et barn som ikke kunne være hans eget.

Dette er bare ett av mange eksempler hvor høyesterett benytter reelle hensyn for å komme til et annet resultat enn hva lovteksten taler for. Jeg kommer nærmere inn på dette senere.

Hovedregelen er riktignok at reelle hensyn må vike for klar lovtekst. Dette begrunnes i den demokratiske legitimiteten og hensynet til den lovgivende makt, samt forutberegneligheten rettssamfunnet skal ivareta. Likevel forekommer det en rekke unntak fra denne hovedregelen, ved at Høyesterett legger vesentlig eller avgjørende vekt på slike rettferdighets- og rimelighetsbetraktninger.

2. Hoveddel

2.1. Ulike metodiske innfallsvinkler som er av særlig interesse når det er tale om reelle hensyn i rettsanvendelsen

I norsk metodelære er det særlig tre innfallsvinkler som gjør seg gjeldende. Dette kan begrunnes i at norsk rettskildelære legitimierer både skriftlige og ikke- skriftlige rettskilder. Det tre innfallsvinklene er den rettspragmatiske, den rettspositivistiske og den vitenskaplipelige tilnærmingen.

Disse metodiske innfallsvinklene er av særlig interesse når en ser på reelle hensyn sin funksjon i rettsanvendelsen. Dette er fordi de er svært uenige i hvilken funksjon reelle hensyn har og hvilken funksjon de burde ha i rettsanvendelsen.

Den rettspragmatiske innfallsvinkelen bygger på en intersubjektiv forståelse. Læren er særlig knyttet til Eckhoff og hans metodelære. Han bygger sine betraktninger på at alle jurister har en felles forståelse for retten og samfunnet, slik at enhver jurist sin vurdering av hva som er rimelig og rettferdig i den konkrete sak må anses å være legitim. Han mener altså at reelle hensyn har en betydelig vekt ved anvendelsen av retten, men angir ikke nærmere retningslinjer for dette, annet enn at det overordnede målet er å komme frem til en rimelig og rettferdig dom. Han moderer imidlertid sin egen modell ved å understreke at rettsanvender i enhver situasjon skal forsøke å finne den løsningen som har de rettskildemessige beste grunner for seg. Herunder påpeker han at lov vil veie tungt.

Etter Eckhoff sin metodelære åpner han i betydelig grad for reelle hensyn, og gir dem en sentral rolle i rettsanvendelsesprosessen. Jeg finner det grunn til å påpeke at teorien har en rekke innvendinger på at den metodelære Eckhoff fremstiller er “hans egen”. Jeg slutter meg til disse uttalelsene, da det er ganske klart at Eckhoff i sin teori forsøker å redegjøre for hvordan Høyesterett benytter ulike rettskilder i sin rettsanvendelse, ikke nødvendigvis for hvordan han selv mener det burde bli gjort.

Den rettspositivistiske innfalsvinkelen tar i stor grad utgangspunkt i Eckhoff sin avveiningsmodell. Den blir imidlertid moderert og supplert med en rekke betraktninger. Dette innfallsvinkelen knyttes i stor grad til Nygaard sin teori.

Nygaard mener, i motsetning til Eckhoff, at det beste og rimeligste resultatet kommer når rettsanvenderen er så objektiv som mulig. Han mener således at rettsanvenderen skal “koble seg selv ut” som rettsanvender for å fatte en objektiv beslutning. Han anerkjenner imidlertid at når en står ovenfor ulike valg å vurderinger, må “kobles inn igjen” for å foreta disse. Han gir ikke en nærmere beskrivelse på hvordan en skal foreta disse valgene og vurderingene.

Etter Nygaard sin innfallsvinkel vil reelle hensyn spille en beskjeden rolle. Reelle hensyn er subjektive vurderinger. Nygaard mener dermed at den demokratiske legitimitet og forutberegneligheten i rettssamfunnet blir svekket ved hyppig bruk av reelle hensyn. Han uttaler at “det blir urettferdig om en dom skal bero på om du får en sympatisk eller usympatisk dommer”. Videre mener han at lovtekst alltid skal være primært rettsgrunnlag på lovfestet område, slik at den demokratiske legitimiteten blir styrket.

I motsetning til Eckhoff og Nygaard, oppstiller den vitenskaplige tilnærmingen en rekke retningslinjer for hvordan en skal foreta ulike valg og vurderinger når det kommer til reelle hensyn. Den vitskapelige tilnærmingsmåten mener at den juridiske metodelære må ta sikte på å sikre grunnprinsippene i rettsstaten på best mulig måte. Herunder ta tilstrekkelig hensyn til demokratisk legitimitet, forutberegnelighet og rimelighet og rettferdighetshensyn. Dette gjør Høyesterett ved å synliggjøre, anerkjenne og problematisere ulike avveininger på en god måte. Den vitenskaplige tilnærmingen er derimot et ideal, og ville ikke nødvendigvis fungert like godt i praksis. Særlig effektivitetshensynet taler mot denne tilnærmingen. Likevel er essensen i tilnærmingen at rettsanvenderen ikke skal danne “skalkeskjul” for subjektive vurderinger (reelle hensyn), men heller anerkjenne de og vurdere de på en slik måte at enhver kan forstå bruken.

Som man forstår av redegjørelsen over, anerkjenner både rettspositivister, rettspragmatikere og den vitenskaplige tilnærmingen at reelle hensyn foreligger og er anerkjent i rettsanvendelsesprosessen. De er imidlertid uenige i hvilken funksjon det skal ha og har i rettsanvendelsen. I det videre skal vi nå se på reelle hensyn sin funksjon i rettsanvendelsen til Høyesterett, herunder hvordan de ulike innfallsvinklene stiller seg til og støttes av Høyesterett sin bruk av reelle hensyn.

2.2 Høyesterettspraksis som illustrasjon

Reelle hensyn seg gjeldende på ulike plan i rettsanvendelsen. I noen tilfeller blir reelle hensyn gitt avgjørende vekt, i andre tilfeller er de sentrale bidrag og i noen tilfeller må reelle hensyn vike for loven.

2.2.1 Avgjørelser hvor reelle hensyn er utslagsgivende

Et klassisk og godt eksempel på hvor reelle hensyn har vært utslagsgivende for resultatet er Sinnsykes ankerett-dommen i Rt. 1979 s. 1079.

Saken gjaldt en 32 år gammel kvinne som i sinnssykdom drepte sin mor og forsøkte å drepe faren sin. Hun ville anke over sikringstidens lengde, men anken ble forkastet etter dagjeldende straffeprosesslov § 98. Til tross for ordlyden i loven, støtten i forarbeidene og den forutberegneligheten dette samlet sett gav, så kom Høyesterett til at anken ikke måtte forkastes.

Høyesterett gikk bort fra lovverket og la avgjørende vekt på reelle hensyn. Reelle hensyn som ble vektlagt var blant annet at et slik syn på sinnssyke som dagjeldende lov gav uttrykk for, var i strid med det synet på sinnssyke og deres rettigheter som hadde arbeidet seg frem hos Høyesterett. Det ble særlig vektlagt at sinnssyke ble fratatt elementære rettssikkhetsgarantier som i prinsippet skal tilkomme alle i Norge. Til tross for disse uttalelsene så anerkjenner Høyesterett at de fraviker all tidligere rettspraksis og teori på området.

Avgjørende i dommen var at saken omhandlet rettssikkerhetsvernet for en særlig svakstilt gruppe mennesker i samfunnet. Det er nærliggende at dette synet på sinnssyke har vært under stor utvikling i årene rundt denne dommen. Samfunnet gikk fra å skyve vekk alle som falt utenfor “det normale”, til å etterhvert annerkjenne at vi vil være et samfunn som har plass til flere. Dette gir uttrykk for en samfunnsutvikling.

Sinnssykes ankerett-dommen er langt fra den eneste som vektlegger slik utvikling. Blant andre dommer kan jeg nevne Husmor-dommen i Rt. 1975 s. 220 som var revolusjonerende for utviklingen av særeie og felleseie blant samboere og ektefeller. Her ble det drøftet betydningen av en hustru sitt arbeid i hjemmet, og avgjørelsen i dommen ble også basert på reelle hensyn. De reelle hensyn som gjorde seg gjeldende her var at det virket svært urimelig at en hustru som tok seg av barn og hus, slik at mannen kunne arbeide å skaffe penger, skulle stå igjen med ingenting ved en eventuell skilsmisse.

Slikt utfall som en ser i rettsanvendelsen av blant annet Sinnsykes-ankerett dommen og Husmor-dommen, viser den store betydningen reelle hensyn kan få. Slik bruk av reelle hensyn ville nok Eckhoff etter sin teori støttet. Han mener at rettsanvenderen står fritt til å tone ned eller fremheve de argumenter som taler for den ønskede og rimelige resultatet i en konkret sak.

Motsetningsvis stiller Eckhoff seg til denne argumentasjonen. Han mener at Høyesterett her trosser sin konstitusjonelle plikt som den dømmende makt. Høyesterett skal dømme etter loven, ikke skape den. I disse tilfellene ville Nygaard ment at det hadde vært på det rene at den dømmende makt, lot det være opp til lovgiver og endre loven i tråd med samfunnsutviklingen. En slik forståelse kan støttes av hensynet til demokratisk legitimitet og forutberegnelighet. Det må anses nærliggende at Høyesterett ikke kan stå helt fritt til å dømme slik de selv ønsker, det ville skapt stor ubalanse i rettssystemet.

Likevel må Høyesterett, særlig i Sinnssykes ankerett-dommen påstås å redegjøre for sine vurderinger på en god måte. Dette gjør at de til en viss grad opprettholder forutberegneligheten i fremtidige saker, da dommen er klart egnet for etterprøvbarhet.

2.2.2 Avgjørelser hvor reelle hensyn må vike for loven

En tjenlig illustrasjon på at Høyesterett ikke lar reelle hensyn gå til fordel for loven, er Blogger-dommen i Rt. 2012 s. 1211. Denne tjener også til sammenligning med Sinnsykes ankerett-dommen, da den kan påstås å gi uttrykk for en utvikling i reelle hensyn sin funksjon i rettsanvendelsen.

Blogger-dommen omhandlet en mann som på en blogg på internett hadde oppfordret til drap på en polititjenestemann. Han ble siktet etter straffeloven § 140. Dommen er truffet i dissens 2-1. Det omtvistede i saken var om oppfordringen til drap på internett kunne falle innenfor vilkåret om “trykt skrift” i straffelovens bestemmelse. Det er viktig å ha i mente at internett var relativt nytt på dette tidspunktet. Også viktig er at vi her befinner oss på strafferettens området, slik at det foreligger krav til hjemmel i lov.

Til tross for at samfunnsutviklingen og reelle hensyn talte for at slik publisering på internettet “burde” bli omfattet av loven, kommer Høyesteretts flertall til det motsatte. Flertallet påpeker at (subjektive) formålsbetraktninger tilsier at ytringer på internett skal likestilles med dem som fremsettes i “trykt skrift” og at det ikke kan være tvilsomt at lovgiver ønsker å ramme slike forhold. Likevel legger de et strengt hjemmelskrav til grunn, hvor de presiserer at straffbarheten av et forhold klart må følge av lovens ordlyd.

Flertallet viser videre til klarhetskravet som følger av grl. § 96 og EMK art 7. Dette illustrerer klart en utvikling innenfor rettsanvendelsen, herunder i hvilken grad Høyesterett kan benytte reelle hensyn. Særlig gjelder dette på strafferettens område. Fra menneskerettighetskonvensjonen og grunnlovsendringene ble foretatt og frem til i dag har det skjedd endringer ved anvendelsen av blant annet reelle hensyn.

Denne utviklingen kan også illustreres gjennom forskjellene i rettsanvendelsen fra passbåt-dommen til blogger-dommen. I passbåt-dommen, som også gjaldt et straffbart forhold, strakk Høyesterett ordlyden svært langt for at handlingen til siktede skulle falle innenfor ordlyden i det primære rettslige grunnlaget. Selv om Høyesterett i passbåt-dommen hevder at avgjørelsen er i tråd med ordlyden, må det med rimelighet kunne fastslås at dommen i stor grad er basert på reelle hensyn.

Flertallet i blogger-dommen ser imidlertid svært snevert på ordlyden. Dette kan begrunnes i hensynet til demokratisk legitimitet og forutberegnelighet. Det er klart at straffelovens bestemmelser vil ramme enhver som blir dømt. Det tilsier at lovverket må være forutberegnelig slik at enhver alminnelig person kan forutse hva som er straffbart og hva som er lovlig. Flertallet bygger dermed kun på det som naturlig kan utledes fra loven.

Nygaard ville støttet en slik rettsanvendelse. Her lar ikke Høyesterett reelle hensyn komme i veien for hva som klart kan utledes av loven. På den måten går de ikke lenger enn sin konstitusjonelle plikt, som er å dømme etter loven.

I etterkant av blogger-dommen ble loven riktig nok endret til å omfatte uttalelser på internett, det viser Nygaard sin ideelle fremgangsmåte, jf. ovenfor.

Mindretallet i blogger-dommen stiller seg imidlertid annerledes til ønsket utfall. Mindretallet bygger sitt resultat på at bestemmelsen er såpass vidt formulert at den må sies å kunne omfatte den typen elektronisk massespredning av informasjon som denne saken gjelder. De anerkjenner at de befinner seg på strafferettens område og at en dermed skal tolke bestemmelser strengt etter sin ordlyd. Likevel hevder de at det er fornuftig å fortolke et primært rettsgrunnlag i tråd med samfunnsutviklingen og i tråd med en naturlig forståelse av bestemmelsen ut fra dagens teknologiske virkelighet.

Her ville Eckhoff, i motsetning til Nygaard, støttet mindretallet. Mindretallets mening illustrerer betydningen av at lovgiver ikke kan forutse ett hvert tilfelle som vil kunne eller burde bli omfattet av loven. Det er nærliggende at få personer kunne forutse den enorme utviklingen internettet ville få. Dermed burde reelle hensyn spille en rolle.

En slik tilnærming, som åpner for reelle hensyn på straffelovens område, vil kunne begrunnes i blant annet hensynet til den stadig utviklende og komplekse rettsstaten vi har. Det er svært viktig at lover og regler er i tråd med den alminnelige rettsfølelsen. Dette skal hovedsaklig skje ved at den lovgivende makt endrer og foretar nye regler for å holde trutt med rettsfølelsen i samfunnet, jf. grl. § 76. Men noen ganger må det være foranlediget med rettspraksis som gir uttrykk for en bestemt rettsutvikling.

2.2.3 Avgjørelse hvor reelle hensyn blir benyttet som primært rettsgrunnlag på lovtomt område

Det hender at Høyesterett får opp saker som omhandler et rettsspørsmål på lovtomt område. Høyesterett har fremdeles plikt til å dømme i alle saker de får forelagt, og er dermed pliktig til å treffe en avgjørelse. Dette var tilfellet i sykejournal-dommen i Rt. 1977 s. 1035.

Dommen omhandlet en pasient som hadde vært behandlet ved offentlig sykehus, og som krevde å få gjøre seg kjent med sykejournalen sin. Avgjørelsen bygde på alminnelige rettsgrunnsetninger, en interesse avveining, da spørsmålet ikke ble ansett uttømmende regulert ved forvaltningsloven og offentlighetsloven.

Høyesterett foretar innledningsvis en vurdering av alle generelt relevante lover for det konkrete tilfellet, men finner at ingen har konkret relevans for det aktuelle tilfellet. Videre går Høyesterett inn på en interesseavveining, hvor pasientens behov og fordeler med å få innsyn blir vurdert mot sykehusets ulemper med at pasienter har rett til å gjøres kjent med egen journal. I vurderingen ble det lagt avgjørende vekt på sykejournalens spesielle karakter og dens overvekt av faktiske opplysninger, videre pasientens behov for informasjon og rettssikkerhet.

Denne dommen er viser hvor stor funksjon reelle hensyn kan ha i rettsanvendelsen. Slik Eckhoff påpeker så er dette bygget på rimelighets og rettferdighetsbetraktninger som vil falle innenfor det som kan anses forsvarlig. Dette bygger igjen på juristers felles forståelse for hva som kan anses som en legitim og forsvarlig rettsanvendelse.

2.2.4 Sak hvor reelle hensyn blir benyttet som tolkningsbidrag til primært rettsgrunnlag

Støvletthæl-dommen er et eksempel på en dom hvor Høyesterett i vesentlig grad benyttet reelle hensyn som tolkningsbidrag for ønsket rettsvirkning.

Dommen omhandlet et kjøp av et par høyhelte støvletter, hvor den ene hælen falt av etter seks uker. Rettsspørsmålet var om kjøperen kan kreve levering av ett nytt par. Det primære rettslige grunnlaget var forbrukerkjøpsloven § 29, som i og for seg er ganske klar i sin ordlyd, men gir ikke særlig tolkningsbidrag til løsningen av spørsmålet.

Bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 29 legger til grunn at forbrukeren selv kan velge mellom å kreve at selgeren sørger for retting eller kan kreve omlevering. Dette gjelder imidlertid ikke hvis gjennomføringen av kravet volder selgeren urimelige kostnader.

I stedet for utelukkende se på relevant utgifter og kostnader i saken, trekker Høyesterett en isolert slutning fra forarbeidene som omhandler miljøhensyn. Høyesterett går deretter inn på en forarbeidsuttalelse som sier at “… det er viktig å ta hensyn til miljøkonsekvensene av forslaget”. Videre blir det uttalt at selgers plikt til omlevering innebærer en “bruk og kast”-ordning, som ut fra en samfunnsøkonomisk betraktning kan medføre store belastninger for miljøet i lengden. Høyesterett kom dermed til at kjøper ikke kunne kreve omlevering, men måtte ta til takke med retting, jf. fkjl. § 29.

Selv om dette kanskje synes å illustrere betydningen av forarbeider, må det presiseres at dommen her illustrer at lovgiver kan gi antydning på hvilke reelle hensyn som skal vektlegges i en rettsanvendelse. Dommen har riktig nok i ettertid vært gjenstand for kritikk, men må likevel kunne påstås å gi uttrykk for reelle hensyn sine funksjoner i rettsanvendelsen. Den illustrerer hvordan lovgivers ønskede reelle hensyn blir ivaretatt og får funksjon ved besvarelsen av et rettsspørsmål.

Jeg bemerker likevel at lovgiver, i dette tilfellet, neppe har hatt et ønske om at miljø hensyn skal spille en så vesentlig rolle som det gjorde i denne dommen.

3. Slutninger om hvilke roller reelle hensyn har for rettsanvendelsen

Det er nå forsøkt redegjort for de ulike funskjoner reelle hensyn har i rettsanvendelsen, ved å belyse det gjennom høyesterettspraksis. Dette er sett i lys av en rettspragmatisk, rettspositivistisk og vitenskapelig innfallsvinkel til rettssystemet – for å skape nyanser i de ulike valg og vurderinger Høyesterett foretar ved rettsanvendelsen. Dette er gjort for å belyse hvordan Høyesterett ivaretar, og bør ivareta rettssystemets grunnverdier når de tar i bruk reelle hensyn.

Reelle hensyn er viktige legale argumenter som Høyesterett står i posisjon til å anvende. Det kan likevel ikke hevdes å være uten begrensning.

Som kjent, er det særlig tre grunnleggende prinsipper Høyesterett skal ivareta. Det er demokratisk legitimitet, forutberegnelighet og rettferdighet- og rimelighetsbetraktninger. Alle disse er viktige for å sikre en forsvarlig rettsanvendelsesprosess.

Legitimeringsgrunnlaget til reelle hensyn er rimelighet og rettferdighet. Som en har sett har ulike teoretikere svært ulike meninger om hvilken funksjon reelle hensyn burde ha i rettsanvendelsen. Til tross for at rettspragmatikere mener at det bør ha en fremtredende rolle og at rettspositivistene mener det bør ha en beskjeden rolle, så har det absolutt en funksjon i rettsanvendelsen i dag.

Som vi har sett kan reelle hensyn være utslagsgivende for en sak, det kan være primært rettsgrunnlag, det kan bli tillagt liten vekt og det kan fungere som tolkningsbidrag for et ønsket resultat.

Betydningen av reelle hensyn er viktige. Selv om hovedregelen er at loven skal anvendes etter lovgivers vilje, så er det nærliggende at man i et samfunn som er i utvikling vil komme over rettsspørsmål som ikke fult ut et tiltenkt. Da får reelle hensyn en fremtredende rolle.

Det norske rettssystemet karakteriseres som et særegent skandinavisk rettssystem. Norsk lovgivning tar ikke sikte på å regulere ett hvert tilfelle, slik som eksempelvis Tyskland gjør. Det innebærer at den dømmende makt i Norge får en mer fremtredende og rettsutviklende rolle i rettssamfunnet. De kan til og med være rettsskapende (går ikke nærmere inn på dette, da det faller utenfor oppgavens kjerne). Dette forutsetter at reelle hensyn kan benyttes i rettsanvendelsen.

For at rettstaten skal opprettholde sin legitimitet, er det viktig at den alminnelige befolkningen har lojalitet til rettstaten. Dette inkluderer Høyesterett som den dømmende makt. Det er dermed viktig at Høyesterett dømmer i henhold til loven og på en måte som samsvarer med alminnelige folk sin rettsfølelse.

Problemet. oppstår når Høyesterett treffer beslutninger som strider med den alminnelige rettsfølelsen, den forutberegneligheten og den demokratiske legitimitet som enhver borger skal ha. Hvis høyesterett treffer slike dommer, uten annen begrunnelse enn at det er “gjeldende rett”, vil befolkningen raskt miste lojaliteten til vår dømmende makt.

Likevel er det slik at rettssystemet åpner for slike “reelle hensyn” som en legitim argumentasjonskilde. Dette kan begrunnes i blant annet hensynet til den stadig utviklende og komplekse rettsstaten vi har. Det er svært viktig at lover og regler er i tråd med den alminnelige rettsfølelsen. Dette skal hovedsaklig skje ved at den lovgivende makt endrer og foretar nye regler for å holde trutt med rettsfølelsen i samfunnet, jf. grl. § 76. Men noen ganger er det foranlediget med rettspraksis som må fravike gjeldende rett for å tilfredsstille den alminnelige rettsfølelsen.

4. Avsluttende bemerkninger – egne tanker om reelle hensyn sine funksjoner i rettsanvendelsen

Ved rettsanvendelse så er det viktig å huske på at det er tale om ekte mennesker som blir påvirket av enhver sak som treffes. Alle mennesker er forskjellige, en har forskjellige forutsetninger, evner, økonomi osv. En ensidig rettsanvendelse uten rom for reelle hensyn ville dermed – etter min mening – ikke fungert i praksis. Hvertfall ikke i et samfunn hvor det skal skapes plass til enhver. Selv om jurister skal være objektive i sin bedømmelse, er det nærliggende at de også har subjektive tanker om saker de får forelagt. På den måten vil saker kunne bli ulike ut fra hvem som dømmer. Dette skyldes i stor grad reelle hensyn.

På den andre siden er det klart at reelle hensyn ikke kan gå utover en hver annen rettskilde. Det er et klart behov for et lovverk som blir respektert i praksis. Hvis en sammenligner Norge med andre land som ikke har et fungerende lovverk, vil en raskt se hva som er best. For at lovverket skal bli respektert av hele samfunnet, så må også rettsanvenderen ha respekt for lovverket.

Til tross for at det finnes eksempler på at Høyesterett lar reelle hensyn gå foran autorativt vedtatt lov, så må dette anses som et unntak. Reelle hensyn kan ikke få en større rolle i rettsanvendelsen, enn den har nå, uten at det vil påvirke den demokratiske legitimiteten og forutberegneligheten i rettsstaten. Enhver person skal kunne regne med at de blir dømt av loven, og at like tilfeller behandles likt.

Jeg vil tørre å påstå at reelle hensyn har en relativ rolle i rettsanvendelsen i Norge, men det betyr ikke at det alltid vil være slik. At rettsanvendere kan benytte reelle hensyn i rettsanvendelsen forutsetter at den alminnelige befolkningen stoler på rettssystemet. Befolkningen kan fort miste tillit til systemet hvis Høyesterett tar upopulære og rettsstridige valg.

Så for å svare konkret på problemstillingen, så har reelle hensyn flere funksjoner i rettsanvendelsen, de får ulik vekt i ulike saker, og det varierer i hvilken grad en kan vektlegge reelle hensyn.

Helt avslutningsvis vil jeg bemerke at det synes at Høyesterett i stor grad selv vurderer hvilken rolle reelle hensyn skal ha, og at det ikke nødvendigvis alltid er et mønster i hvordan de gjør det. Riktignok såfremt avgjørelsene deres fremstår som rimelig og rettferdige. Det gjør at jeg har tilsynelatende lik vurdering av reelle hensyn sin funksjon i rettsanvendelsen som Eckhoff gir uttrykk for i sin metodelære.