Sammenligning av Norsk, Tysk og Fransk normproduksjon

1. Innledning

Bare de siste 30 årene har Norsk rett blitt langt mer pluralistisk – Norge har tilsluttet seg flere konvensjoner og internasjonale samarbeider siden starten av 90-tallet som for eksempel EMK eller EØS-avtalen. En konsekvens av dette er at det nå produseres norsk rett utenfor norske jurisdiksjonsgrenser som fordrer rettsanvendelse i henhold til metoder utviklet utenfor norske landegrenser. I en slik tid hvor regler og normer reiser over landegrensene, og til tider skaper store problemer som NAV-skandalen, er det interessant å se nærmere på normproduksjonen i ulike land.

I denne oppgaven vil normproduksjonen i Norge, Frankrike og Tyskland sammenlignes for å belyse hvordan lovtekstens rolle blir påvirket av normproduksjonen. Innledningsvis vil vi se nærmere på hvorfor rettskulturell forståelse er nødvendig for å sammenligne ulike jurisdiksjoner, og hva rettskulturen er rent konkret gjennom rettskulturmodellen. Sammenligningen og hoveddelen vil gjennomføres i henhold til Søren Köchs COMPASSmodell som også vil forklares innledningsvis.

1.1 Rettskulturen

Forståelse for rettskultur danner grunnlaget for forståelsen av hvorfor jurisdiksjoner skiller seg fra hverandre, forbi det som kan forklares ut ifra den positivt definerte og «synlige» retten. Sunde illustrerer retten som et hav, hvor den synlige havoverflaten i konstant endring utgjør rettsreglene i et samfunn; rettspraksis, lovgivning og domstoler eksempelvis.^[1] I mellomlaget fremgår de underliggende prinsippene som for eksempel «pacta sundt servanda», som legges til grunn i retten, ofte uten henvisninger til dette. På havbunnen finner vi det som er så fundamentalt at det ikke nevnes, og er høyst usannsynlig gjenstand for forandring, som eksempelvis tanken om at en person har rettigheter som kan gjøres gjeldende.

Det rettslige hav er på egne ben lite egnet som modell for komparative analyser, og det vil avgrenses mot å anvende den som sådan i den videre fremstilling. Imidlertid forklarer illustrasjonen godt at den retten som ligger på toppen og flyter i et rettssystem, synlig for

allmenheten gjennom lovtekstene eller avgjørelsene, skyldes de «usynlige» havstrømmene under. Disse strømmene er et produkt av et samfunns rettskultur, som igjen er formet av sin overordnede vertskultur. Sundes illustrasjon belyser behovet for rettskulturell forståelse «nedover i dypet» for å gjøre fruktbare undersøkelser innenfor komparativ rett.

Objektet av denne sammenligningen vil være tre forskjellige rettskulturer. Sundes definisjon av rettskultur som «ideas of and expectations to law (which are) made operational by institutional(like) practices»^[2] bli lagt til grunn i det følgende. Kjernen i dette er at de ideer og meninger individene i et samfunn sitter inne med om rettssystemet, former selve rettssystemet. For å gjøre komparative undersøkelser av rettskulturer er det flere modeller som utpeker sine egne fellesnevnere, tertium comparationis, med andre ord: gjenstander for sammenligning. Sunde finner det i vår tid mest hensiktsmessig å dele rettskulturen opp i to: den fysiske (institusjonelle) strukturen og den mentale (intellektuelle strukturen). Disse kan igjen, henholdsvis inndeles i to og fire: Konfliktløsning og normproduksjon, og rettferdighetsideal, juridisk metode, profesjonalisering og Internasjonalisering.^[3] Fokuset for denne oppgaven vil være på normproduksjonskomponenten av modellen, men det vil ikke avgrenses hardt og uttrykkelig mot drøftelser som flyter over i andre deler av modellen. Dette er fordi den rettskulturelle modellen er nettopp en modell, et forsøk på å isolere deler av en helhet som ikke eksisterer isolert.

1.2 C.O.M.P.A.S.S.

I denne teksten vil jeg benytte COMPASS-modellen, av Søren Koch, som et veiledende rammeverk for å besvare problemstillingen oppgaven reiser. Modellen består av syv steg organisert i en hermeneutisk sirkel som gir generelle retningslinjer for sammenlignende analyser. Modellen er ikke tiltenkt å følges slavisk, og vil i denne oppgaven tilpasses som sådan. I og med at oppgaven har gitt et forskningsspørsmål (hvordan lovtekstens rolle blir påvirket av normproduksjonen), objektiv og objekter (de tre nasjonenes rettskultur), og metode (Sundes rettskulturelle modell) er den forberedende fasen konkludert på dette

tidspunkt. Oppgavens hoveddel vil omdreie seg den aktive anvendelsesfasen av COMPASS, relevant for denne oppgaven – Pinpointing similarities, og Assessing and explaining.

2. Hoveddel

Normproduksjon referer til hvordan rettslige normer blir til i en gitt rettskultur. Rettslige normer, eksempelvis rettsregler som vi er kjent med fra norsk juridisk metodelære er de gjeldende normene som skal håndheves av institusjonene og legge føringer for rettssubjekters rettigheter, plikter og dermed oppførsel. Normproduksjon og konfliktløsning går ofte hånd i hånd da en løst konflikt kan ha en normerende effekt.

Hvem som produserer de og hvordan de produseres vil undersøkes nærmere i den videre fremstilling.

 

2.1.1 Norge

Normproduksjon i det norske rettssystemet den dag i dag (rettslig systemisk orden) innebærer et samspill mellom lovgiver og domstolene som de primære normprodusentene. Introduksjonen av Magnus Lagabøters Landslov (MLL) etablerte fullskala lovgivning som den tiltenkte eneste metode for normproduksjon. Siden da er lovgivningen i Norge blitt fragmentert, og domstolene har måttet fylle lovtomt område for å opprettholde rettsenhet.

Stortinget, som utnevnt lovgiver av Grunnloven § 49, er ansvarlige for produksjon av lover, forarbeider og delegerer normerende kompetanse til den utøvende makt og andre offentlige organ i form av forskrifter. Forarbeidene, som er unike for de nordiske landene, tjener som rettskilde og fungerer både for å knytte enkelt-lover til det generelle systemet og for å holde lovtekstene korte og leservennlige.

Domstolene, spesielt Høyesterett, spiller en betydelig rolle i normproduksjon, og prejudikater er en viktig rettskilde som supplerer lovgivning. Fra 1990 har Høyesterett fungert som en prejudikatsdomstol, og Lagmannsrettens avgjørelser har fått økt betydning. Det norske rettssystemet har ingen formell “stare decisis”-regel, og avgjørelser fra Høyesterett er ikke bindende.

Sedvanerett og forvaltningspraksis bidrar også til normproduksjon, selv om deres rolle i norsk rett generelt er begrenset. Sedvanerett er domstolens annerkjennelse av rettssubjekters konsekvente vaner som rettslig bindende normer. Autorisasjonen av normen går gjennom domstolene som godkjenner den, men med opphav i rettssubjektene må denne rettskilden sies å være et fellesprodukt av disse to. Forvaltningspraksis binder kun forvaltningen, men Høyesterett kan ta den i betraktning når det er hensiktsmessig.

 

2.1.2 Frankrike

I det franske rettssystemet er normproduksjon et samspill mellom flere rettskilder. De anerkjente eller offisielle rettskildene omfatter konstitusjonen, EU-rett og andre internasjonale avtaler, lovgivning inkludert forskrifter, sedvane og generelle rettslige prinsipper. Uoffisielle rettskilder inkluderer rettspraksis, forvaltningspraksis og juridisk litteratur.

Lovgivningen er delt mellom parlamentet og den utøvende makt. Parlamentet er ansvarlig for diverse normproduksjon, inkludert konstitusjonsendringer, organisatoriske lover, folkeavstemningslover og alminnelig lovgivning. Konstitusjonsdomstolen fører kontroll med parlamentarisk lovgivning og dens lovlighet i lys av konstitusjonen. Den utøvende makt har også kompetanse til å produsere normer, enten gitt av konstitusjonen eller delegert av parlamentet. Den kan foreslå konstitusjonsendringer, utstede “ordonnances” og gi forskrifter i krisesituasjoner, som kan minne om den norske regjerings provisoriske anordninger.

Franske lovbøker inneholder kodifisert lovgivning og forskrifter, og normer fra andre enn lovgiver som for eksempel folkerett eller sedvane er ikke å finne. EU-rett har forrang foran nasjonal lovgivning ifølge konstitusjonen.

Sedvane har generelt mindre betydning etter Napoleons kodifikasjon, men har fortsatt relevans innenfor privatretten. Generelle rettsprinsipper er domstolskapte normer som fyller lovtomt område, og anerkjennes som offisielle rettskilder.

Rettspraksis er formelt sett ikke en offisielt bindende rettskilde, men brukes hyppig i praksis og kan være bindende i visse tilfeller. Dette gjelder avgjørelser fra konstitusjonsdomstolen og kassasjonsdomstolens avgjørelser i enkelte tilfeller.

2.1.3 Tyskland

Tyskland tilhører civil-law-tradisjonen, som kjennetegnes av systematiske, koherente lovbøker som tar sikte på at disse skal være uttømmende rettskilder. Dette systemet fokuserer på sammenheng i kodifikasjonene og bruker samme begreper og legaldefinisjoner på tvers av rettsområder. Tysk lovgivning er mindre fragmentert enn i land som Norge og England og har en langt mer vitenskapelig tilnærming til hierarkiet av rettslige normer.

Lovgiver står i som hovedansvarlig normprodusent i Tyskland, med noen unntak. Begrepet “lovgivning” i Tyskland inkluderer all skriftlig rett og er ikke begrenset til det parlamentet vedtar. Privat- og strafferett er utelukkende føderal lovgivning, men forbi dette gis delstatene et spillerom for å foreta egen lovgivning.

Domstolsavgjørelser er ikke bindende, men snarere rettesnorer, med unntak av konstitusjonsdomstolens avgjørelser. Forvaltningsavgjørelser eller praksis anses ikke som rettskilder på grunn av etterlevelsen av maktfordelingsprinsippet og respekt for lovtekstens autorativt vedtatte ordlyd. Rettsvitenskapen spiller en indirekte, men innflytelsesrik rolle i normproduksjon. Tysk rettsvitenskap har hatt en langvarig og konstant innflytelse på domstolene, praksis og lovgivning indirekte.

2.2 Pinpointing similarities & differenes, assessing & explaining

I alle tre landene er lovgiveren (parlamentet) en hovedprodusent av rettsnormer og utgjør et monopol på produksjonen av skriftlige lover. De tre rettssystemene deler sine rettslige røtter fra romerretten, hvor civil-law tradisjonen startet. Frankrike og Tyskland har på sin side holdt seg mer lojal til dette kjerne-idealeet om at alle normer kan forhåndsproduseres og håndheves i ettertid enn det Norge har.

Norge tilhører en hybrid rettstradisjon som inkluderer elementer av både civil-law, common-law og customary law, mens Frankrike og Tyskland tilhører civil-lawtradisjonen. Dette påvirker hvordan lovene er strukturert og tolket i hvert land, herunder blant annet kodifisering og systematisering: Civil-law-tradisjonen, som Frankrike og Tyskland tilhører, fokuserer på systematiske og koherente lovverk. Norge har en mer fragmentert lovgivning og mangler en tilsvarende grad av kodifisering.

I Norge er rettspraksis en anerkjent rettskilde som kan produsere bindende rettsregler. På grunn av det fragmenterte lovverket er muligheten til å skape rettsenhet gjennom rettspraksis vital. I Frankrike er ikke dette tilfellet de jure, men i praksis har tidligere avgjørelser mye å si for måten rettslig argumentasjon tar form i fransk rett. Den franske rettskulturen er tuftet på prinsippene fra revolusjonen og opplysningstiden, og etterstreber å realisere folkesuverenitetsprinsippet og maktfordelingsprinsippet. Normproduksjonen skal være folket og folket alene sitt ansvar, noe som følger av artikkel 2 av den franske konstitusjonen^[4]. Dette gjennom en lovgiver som består av demokratisk folkevalgte representanter. Domstolene som dømmende makt, som ikke er folkevalgte, skal forbys tilgang til normproduksjon i prinsippet.

I likhet med Frankrike, deler Norge og Tyskland disse rettsstatlige prinsippene, men anerkjenner at selv det mest tettvevde lovverk vil ikke kunne dekke alle tilfeller, og at et realistisk kompromiss er å overføre normgivende kompetanse til domstolene, dog med noe ulike forutsetninger og rammer mellom de to landene. Selve de rettslige konsekvensene av rettspraksis i Frankrike kan nesten sidestilles med de vi ser i Norge – det vil stride mot fornuft for en rettsanvender i den franske rettsalen å ikke ta i betraktning hvordan domstolene har avgjort lignende tvister før, selv om det ikke føres som argumenter om gjeldende rett. De største forskjellene mellom Norsk og Fransk rettspraksis er dermed holdningene rundt rettspraksisens rolle som normproduksjon, idealisme mot realisme.

Når det kommer til rettsvitenskapens rolle i norsk normproduksjon, er den heller beskjeden i utgangspunktet. Juridisk teori i det generelle blir dratt frem som støtteargumenter i rettslig argumentasjon og kan være med på å utforme den endelige normen. Sammenlignet med Tyskland er store deler av lovverket organisert, strukturert og bygget av rettsvitenskapelige lærde^[5].

 

2.3 Lovtekstens rolle

Ulikhetene i de tre nasjonenes normproduksjonen bidrar til å forme lovtekstens rolle i rettsanvendelsen i de tre landene og fører til forskjeller i hvordan loven tolkes og anvendes av domstolene og juristene.

I Norge, som følger en skandinavisk hybrid rettstradisjon, med et pluralistisk rettskildebilde er lovteksten typisk mindre detaljert og mer åpen for tolkning. På dette vis blir lovtekstens et utgangspunkt for rettsanvendelsen (forutsatt at det i det hele tatt eksisterer lovtekst som regulerer området), som delegerer deler av ansvaret om å finne «det rette svaret» til rettsanvender og øvrige rettskilder. Selv når det finnes lovtekst får det ikke en avgjørende rolle som i Tysk rett, sett opp imot Eckhoffs rettskildelære som betegner skillet mellom begrepet «rettskilder» og «rettskildefaktorer» for å spesifikt knesette forestillingen om at ingen rettslig norm i norsk rett kan utledes isolert fra én kilde. Rettsanvender må også vurdere andre rettskilder, som forarbeider, rettspraksis og juridisk litteratur, for å finne løsninger på rettsspørsmål. Dette gir en mer fleksibel og pragmatisk tilnærming til rettsanvendelsen, der lovteksten gir rammer og retningslinjer for tolkning, men det er rom for skjønn og tilpasning til konkrete situasjoner.

I Frankrike, som følger en romansk rettstradisjon, er lovgivningen mer detaljert og omfattende. Lovteksten har en sentral rolle i rettsanvendelsen, og domstolene har ikke særlig rom for å fravike lovteksten. Imidlertid har også sedvane og generelle rettsprinsipper en plass i det franske rettssystemet, men disse er underordnet lovteksten. I praksis betyr dette at domstolene og juristene i større grad må holde seg til lovteksten og har mindre rom for tolkning og skjønn.

I Tyskland, som tilhører civil-law-tradisjonen, er lovgivningen kodifisert i systematiske og koherente lovbøker. Dette innebærer at lovteksten har en sentral rolle i rettsanvendelsen, og at domstolene og juristene skal søke løsninger på rettsspørsmål innenfor rammene av de kodifiserte lovene. Likevel er det en viss grad av fleksibilitet i

det tyske rettssystemet, da øverste føderale domstoler har kompetanse til å drive rettsutvikling der det er nødvendig. Dette skjer imidlertid innenfor grensene av rettens underliggende system, og domstolene må se hen til andre relevante rettskilder, som sedvane, når de utvikler rettspraksis.

Sammenlignet med Norge og Frankrike, har Tyskland en mellomposisjon når det gjelder lovtekstens rolle i rettsanvendelsen. Lovteksten er svært viktig og gir en klar retning for domstolene og juristene, men det er også rom for rettsutvikling gjennom domstolene, så lenge dette er i tråd med rettens underliggende system og prinsipper. Dette betyr at lovteksten i Tyskland fungerer både som en detaljert rettesnor og som et rammeverk for juridisk skjønn og rettsutvikling. Domstolene og juristene må tolke og anvende lovteksten på en måte som ivaretar den kodifiserte lovgivningens systematiske og koherente natur, samtidig som de tar hensyn til andre relevante rettskilder, som sedvane og rettspraksis, ved behov. Tysklands mellomposisjon gir dermed en balanse mellom lovtekstens detaljerte og systematiske rolle, og behovet for rettsutvikling og tilpasning til skiftende samfunnsforhold.

3.0 Avslutning

Oppsummert viser sammenligningen av Norge, Frankrike og Tyskland at lovtekstens rolle i rettsanvendelsen varierer i de tre landene, basert på deres ulike rettstradisjoner og normproduksjon. I Norge er lovteksten en del av en helhetlig vurdering og gir rom for fleksibilitet og skjønn, mens i Frankrike er lovteksten mer dominerende og gir en mer rigid og formalistisk tilnærming. Tyskland inntar en mellomposisjon, der lovteksten fungerer som en detaljert rettesnor og rammeverk for juridisk skjønn og rettsutvikling, så lenge dette er i tråd med rettens underliggende system og prinsipper.

Litteraturliste

Sunde, J.Ø., Köch, S., Bragdø-Ellenes, S-C. (2020) Comparing Legal Cultures Fagbokforlaget.

Sunde, J.Ø. (2020) Speculum legale Fagbokforlaget.

[1] Sunde, 2020, Speculum Legale s.27

[2] Sunde, 2020, Comparing Legal Cultures s.27

[3] Sunde, 2020, Comparing Legal Cultures s.33

[4] Sunniva Cristina Bragdø-Ellenes, 2020, Comparing Legal Cultures s.487

[5] Søren Köch, 2020 Comparing Legal Cultures s.246