Oppgavetekst

Dag 1

(Oppgaven nedenfor er basert på et fiktivt scenario)

Del I.

Vinteren 2022 intervenerte Russland med militære maktmidler i Ukraina med det mål for øye å bistå den russiske majoritetsbefolkningen i den sørøstlige delen av Ukraina. Russland rettferdiggjorde sin militæroperasjon med henvisning til det de påsto var ukrainske massive menneskerettighetsbrudd mot russerne der. Etter Russlands mening kunne den russiske befolkningen i dette området kun sikres mot fordrivelse og folkemord dersom den sittende vestlig- vennlige ukrainske regjeringen ble erstattet med en russisk-vennlig. Russlands intervensjon omfattet dermed også militæraksjoner rettet mot hovedstaden Kiev, der regjeringen holdt til.

Ukraina, på den annen side, så på Russlands intervensjonen som en folkerettsstridig angrepskrig og mente at denne utløste en rett til selvforsvar. Ukrainerne kjempet hardt for å stanse Russlands fremrykning, men det ble etter hvert vanskelig å holde stand. Ukraina manglet avgjørende våpentyper for å kunne forsvare seg mot Russland. Ukraina ba derfor NATO-landene om militær bistand.

Det ble imidlertid vanskelig å få på plass et FN-mandat for en militær intervensjon fra NATO- landene, siden Russland la ned veto i FNs sikkerhetsråd mot alle resolusjonsforslag. NATO- landene mente allikevel at de hadde rett etter folkeretten til å delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina.

Spørsmål 1. Har NATO-landenes rett til å delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina?

Den norske regjeringen ønsket å hjelpe Ukraina med 4 militære transportfly og 4 feltsykehus. Feltsykehusene skulle drives med norsk personell og stilles til disposisjon for Røde Kors. På feltsykehusene skulle i prinsippet både ukrainske soldater og russiske krigsfanger bli behandlet. Transportflyene skulle brukes til å frakte alvorlig krigsskadede soldater til Norge for behandling på sykehus der. Regjeringen sendte uten videre diskusjoner av gårde transportflyene og feltsykehusene til Ukraina.

Spørsmål 2: Har regjeringen kompetanse etter Grunnloven til å sende transportflyene og feltsykehusene til Ukraina?

Situasjonen i Ukraina eskalerte raskt i dagene som fulgte. Russerne trappet opp sine angrep mot viktige ukrainske byer, inklusive Kiev. Det var åpenbart at russerne ikke var innstilt på å skåne den ukrainske sivilbefolkningen: Skytset de brukte var meget upresist og russerne prøvde ikke engang å forsvare beskytning av boligblokker med at de var militærstrategiske mål.

Regjeringen var av den klare oppfatning at dette dreide seg om ulovlig terrorbombing. Etter et ekstraordinært statsrådsmøte bestemte regjeringen seg derfor for å oppgradere støtten til Ukraina, blant annet med 20 tanks av typen Leopard og 10 F-16 jagerfly. Leopard tanksene kunne ukrainere selv betjene – det hadde de fått opplæring av polakkene til. Imidlertid kunne ikke ukrainerne betjene de avanserte F 16 flyene. Situasjonen var prekær. Uten F-16 flyene ville russerne kunne få herredømme over ukrainsk luftrom i løpet av kort tid, og ifølge militærstrategisk ekspertise ville krigen i så fall være så godt som tapt for Ukraina. Regjeringen bestemte derfor i det samme møtet at flyene kunne flys av norske jagerflypiloter og være under amerikansk kommando.

Flere stortingsrepresentanter reagerte kraftig da de fikk høre om regjeringens beslutning. De mente at regjeringen ikke kunne bestemme at norske kampflypiloter skulle stå under amerikansk kommando. Det var uansett i strid med Grunnloven å hjelpe Ukraina på denne måten, fordi Norges sikkerhetspolitiske interesser tilsa at Norge opptrådte nøytralt i tilfellet Ukraina. Regjeringen avviste argumentene, og mente at blant annet at det var i norske sikkerhetspolitiske interesse å ta Ukrainas parti i denne krigen.

Spørsmål 3: Har regjeringen kompetanse etter Grunnloven til å sette inn det norske flyvåpenet i ukrainakrigen og kan dette settes under amerikansk kommando?

Stortingsrepresentantene slo seg ikke til ro med regjeringens svar. De foreslo at følgende forslag til vedtak skulle stemmes over i Stortinget: «Norge skal opptre nøytralt i krigen mellom Ukraina og Russland». Regjeringen på sin side mente at Stortinget ikke hadde kompetanse til å stemme over et slikt forslag.

Spørsmål 4: Har Stortinget kompetanse til å stemme over forslaget?

Også andre NATO-land hadde sendt F-16 fly med egne piloter til Ukraina. Jagerflyene innebar et vendepunkt i krigen. De sikret at Ukraina fikk luftherredømme og dermed kunne den ukrainske gjenerobringsoperasjonen begynne. Gjenerobringen av Ukraina medførte at F-16 flyene fra NATO- landene også ble benyttet til å bombe mål på russisk territorium. I første omgang ble utskytingsramper og militærmateriell og -posisjoner i grenseområdet bombet. Etter hvert fløy F-16 flyene lenger og lenger inn på russisk territorium med den hensikt å ødelegge militære mål og dermed sette de russiske styrkene ute av stand til å angripe Ukraina igjen. Siden russerne hadde lagt sine militære kommandosenter i store byer, under sykehus og skoler, medførte NATOs bombing av disse at mange sivile liv gikk tapt. Etter hvert ble de russiske sivile tapene høyere enn de ukrainske. Russerne reagerte sterkt og mente at NATO-landenes maktbruk var folkerettsstridig.

Spørsmål 5. Er Ukraina og NATO-landenes bombing av russiske mål lovlig i henhold til folkeretten? (Legg til grunn at Russland ikke har atomvåpen).

Det kom etter hvert til en fredsavtale mellom Russland og Ukraina. I forbindelse med fredsoppgjøret ønsket Ukraina at Den internasjonale domstolen (ICJ) skulle avgjøre om noen av partene i krigen hadde handlet i strid med maktforbudet. Ukraina hadde for flere år siden akseptert domstolens jurisdiksjon i h.h.t. art 36 i domstolens statutter. En slik generell aksept hadde ikke russerne gitt domstolen. På et av fredsforhandlingsmøtene mellom Ukraina og Russland hadde den russiske utenriksministeren imidlertid uttalt ovenfor sin ukrainske motpart at Russland ikke ville motsette seg et ukrainsk saksanlegg. Da russerne ble konfrontert med dette utsagnet i etterkant, avviste de at Russland var juridisk bundet av det.

Spørsmål 6. Har Den internasjonale domstolen kompetanse til å avgjøre saken mellom Ukraina og Russland?

Del II.
Spørsmål 7. Drøft følgende passusen i EFTA-domstolens rådgivende uttalelse E-9/97

Sveinbjørnsdottir:
“The EEA Agreement is an international treaty sui generis which contains a distinct legal

order of its own.”

Hva menes med denne passusen og hva innebærer den? Gi eksempler. Synes du EFTA- domstolen har vært tro mot denne uttalelsen i senere saker?

Dag 2

Oppgave 1 – Teorioppgave (ca. 50%)

Gjør rede for kravet om formålsmessighet ved inngrep i menneskerettigheter etter EMK og Grunnloven.

Oppgave 2 – Praktikum (ca. 50%)

Det har vært flere nyhetssaker med ulovlig oljeutslipp de siste månedene, og for 2 døgn siden skjedde en større ulykke, der en gammel oljetanker lekket mye olje rett utenfor kysten til den store havnebyen Storevik. Ulykken er katastrofal for miljøet.

Flere unge aktivister fra den lokale miljøorganisasjonen Redd Planeten synes det ikke lenger holder med en vanlig demonstrasjon. De må få mer oppmerksomhet på deres kamp mot de som forurenser og ødelegger planeten.

Organisasjonen Redd Planeten er kjent for å bruke både tradisjonelle aksjonsformer og ikke- voldelige lovbrudd for å få oppmerksomhet rundt klima- og miljøspørsmål. Aktivistene organiserer en direkte aksjon ved å blokkere trafikken flere steder i byen tidlig på morgenen i rushtiden (mellom kl. 7 og kl. 9), flere steder i byen. Organisasjonen har forhåndsvarslet politiet om demonstrasjonen, men hverken om tid eller sted.

Et titalls demonstranter har lagt seg på bakken, og blokkerer veien til containerterminalen. Dette hindrer kjøretøyene i å komme inn på godshavnen for å laste over gods på fraktskip. Lastebilene står i kø, noe som fører til kostbare forsinkelser for godsleveransen, og har også konsekvenser for morgentrafikken i området. Etter en times tid, når de ser at ingenting skjer, at hverken biler eller lastebiler når fram og at politiet er ingensteds å se, blir to av lastebilsjåførene veldig sure og prøver å flytte aktivistene selv før politiet ankommer. De har et tett leveranseprogram å respektere, gods som må leveres i utlandet om kort tid, og de risikerer å miste jobben ved store forsinkelser. En av mennene tar tak i Martes føtter og prøver å trekke henne bort fra veien. Det provoserer Martes venn Ole. Han reiser seg og begynner å krangle med mannen for å få ham til å slipe Marte løs og forklare viktigheten og alvoret av organisasjonens aksjon og budskap. Den andre lastebilsjåføren tar partiet til sin kollega.

Politiet ankommer noen minutter senere med en patruljebil og en cellevogn. De har blitt forsinket ettersom de ble nødt til å sende ut patruljer til flere steder i byen pga. aksjonen, og det har i tillegg skjedd en trafikkulykke. Denne var ikke relatert til aksjonen, men måtte prioriteres.

Politiet deler seg i to lag. Den ene laget bortviser alle, både aktivister og skuelystne. Det andre laget intervenerer for å få slutt på krangelen som har tilspisset seg mellom Marte, Ole og de to lastebilsjåførene. Situasjonen er kaotisk, alle fire roper i munnen på hverandre, og Ole og den første lastebilsjåføren har kommet i håndgemeng og dytter hverandre hardt. En av politimennene ble skadet da han forsøkte å gripe inn. Han ble ved et uhell truffet i haka av bakhodet til en av de to lastebilsjåførene som kraftig motsatte seg arrest og prøvde å vri seg fri fra grepet til politimannen, i motsetning til Marte og Ole, som hadde adlydt ordren med en gang. Alle fire ble påsatt håndjern og kjørt til politistasjonen. Der ble de satt i arrest, etter å ha blitt avkled og kroppsvisitert.

Mens Ole ble kroppsvisitert av en politimann på et lite rom, ble Marte ført til et naborom uten vindu av to politikvinner.

Marte er litt kortbeint og noe overvektig. Hun har alltid strevet med selvtillit pga. sine store pupper, runde mage og cellulitt på beina, og hun ble til og med mobbet en stund på ungdomskolen på grunn av det. Hun prøver å snakke med politikvinnen som har fått ansvaret for å undersøke henne, og forklarer dette. Hun spør gråtende hvorfor hun må kroppsvisiteres når hun ikke slåss fysisk med lastebilsjåføren (utover det å kjempe i selvforsvar for å få ham til å slippe taket da han holdt henne i føttene og trakk henne vek fra veien), og motsetter seg avkledningen. «Sånn er det, og vi gjør intet unntak, uansett om det dreier seg om menn eller kvinner. Ingen bryr seg om hvordan du ser ut. Det er ikke en skjønnhetskonkurranse her», svarer politikvinnen bryskt. Dette får den andre politikvinnen til stede til å le/humre – men hun unnskylder seg umiddelbart. Hun tar på seg engangshansker, før hun tar av Marte genseren ganske brått og fjerner Bh-en. Først «klapper» hun på brystet til Marte med hendene og så løfter puppene til Marte for en rask sjekk. Deretter ber hun Marte om å ta av seg buksen og trusa, beordrer henne om å snu seg og å sette seg på huk, mens en annen kvinnelig kollega sjekker klærne. Politikvinnene sier seg fornøyd og unnlater å sjekke kroppens hulrom. Til slutt blir en gråtende Marte bedt om å kle på seg raskt igjen uten å lage bråk. Hele den relativt korte tiden nakenvisitasjonen skjer, står døra ut til gangen på gløtt, og Marte kan høre Ole i naborommet som også høylytt bestrider nakenvisitasjonen når politimannen som er sammen med ham ber ham om å ta av seg bokseren og vrenge den ut.

Etter noen timer ble situasjonen avklart, Ole og Marte ble bøtelagt og løslatt.

Marte synes at det var ydmykende og gjorde vondt å bli påsatt håndjern for å bli kjørt til politistasjonen. Hun hadde fortsatt noen merker etter håndjernene rundt håndleddene dagen etter løslatelsen. I tillegg var det ekstremt traumatiserende å bli utsatt for kroppsvisitasjon på politistasjonen – særlig på grunn av den måten den ble utført på. Det å være skyldig i en sivil ulydighetsaksjon gir ikke i seg selv grunnlag for å skulle be folk om å ta av seg alle klærne i arrest, mener hun.

Hun saksøker staten for krenkelsen av EMK art. 3. Subsidiært mener hun at hennes rett til respekt for sitt privatliv har blitt krenket, jf. EMK art. 8.

Staten bekrefter at Marte og de tre andre personene som ble pågrepet samtidig, ble kroppsvisitert på politistasjonen av sikkerhetsmessige årsaker. Det er det som rutinemessig praktiseres når folk blir arrestert og satt i arrest. En politimann hadde blitt skadet og politiet måtte sørge for at de ikke hadde på seg gjenstander som gjorde dem i stand til å skade seg selv eller andre. De hadde hjemmel for det, jf. politiloven §§ 8 og 10, Instruks for bruk av politiets arrester (arrestinstruksen) § 6.8.1.3. og Alminnelig tjenesteinstruks for politiet (politiinstruksen) §§ 3-2 og 9-3, og alt ble gjort i henhold til reglene.

Politiloven § 8

§ 8. Innbringelse

Politiet kan innbringe til politistasjon, lensmannskontor eller annet lokale som benyttes under polititjenesten

  1. den som på offentlig sted forstyrrer ro og orden eller den lovlige ferdsel
  2. den som ikke etterkommer pålegg fra politiet om å fjerne seg fra offentlig sted når

omstendighetene gir skjellig grunn til å frykte for forstyrrelse av den alminnelige ro og orden eller den lovlige ferdsel

3. den som ikke oppgir navn, fødselsdato, fødselsår, stilling og bopel når politiet forlanger det, eller som gir opplysninger herom som det er grunn til å tvile på riktigheten av

4. den som treffes på eller ved et sted der det må antas å være begått en forbrytelse umiddelbart forut.

Ingen må holdes tilbake lenger enn nødvendig etter denne bestemmelsen og ikke ut over 4 timer.

Politiloven § 10

§ 10. Etterfølgende visitasjon m.v. (…)

Politiet kan visitere enhver som fjernes, anholdes eller innbringes for å søke etter våpen eller andre farlige gjenstander.

Personer som settes i arrest, kan fratas alle gjenstander som er egnet til å skade vedkommende selv eller andre. Hvis den innbraktes tilstand eller forholdene i arresten tilsier det, kan vedkommende også fratas penger og andre gjenstander, slik at de ikke blir ødelagt eller kommer bort.

Politiet kan ta i forvaring gjenstander som nevnt i annet og tredje ledd. Gjenstandene skal tilbakeleveres når formålet med forvaringen opphører, hvis ikke gjenstandene kan beslaglegges med hjemmel i lov.

Instruks for bruk av politiets arrester (arrestinstruksen) [utdrag]

6.8.1.1 Formålet med visitasjon

Før en person settes i arrest, skal vedkommende visiteres. Dette gjelder uavhengig av det rettslige grunnlaget for innsettelsen.

Formålet med visitasjonen er å søke etter våpen eller andre farlige gjenstander som er egnet til å skade arrestanten selv eller andre, samt alkohol og andre berusende eller bedøvende midler og verdigjenstander som skal tas i forvaring. Visitasjonen skal ikke være mer omfattende enn det som er nødvendig for å ivareta dette formålet

6.8.1.2 Alminnelig visitasjon

Det skal alltid foretas en visitasjon i form av undersøkelse utenpå klærne og av ytterplagg. Visitasjonen kan også omfatte undersøkelse av håndbagasje og gjenstander som arrestanten har med seg. Tidspunktet for slik visitasjon skal føres i arrestjournalen

6.8.1.3 Kroppsvisitasjon

Hvis det etter en konkret vurdering er grunn til å tro at arrestanten kan skjule gjenstander som nevnt i 6.8.1.1. på kroppen på en slik måte at disse ikke vil kunne avdekkes ved visitasjon utenpå klærne og av ytterplagg, kan det gjennomføres kroppsvisitasjon.

Kroppsvisitasjon innebærer at den visiterte kles helt eller delvis naken og at det foretas en ytre besiktigelse av kropp og kan innebære undersøkelse av om gjenstander er gjemt på kroppen. Det er ikke anledning til å undersøke kroppens hulrom som ledd i en kroppsvisitasjon. Kroppsvisitasjon i arresten skal gjennomføres så hensynsfullt som mulig, og på en slik måte at arrestanten ikke på noe tidspunkt er helt naken. Kroppsvisitasjon skal gjennomføres på skjermet sted og i kamerafri sone, eller hvis det ikke er praktisk mulig, med kamera avslått eller i sladdet modus. Så vidt mulig skal kroppsvisitasjon gjennomføres av en tjenesteperson av samme kjønn som arrestanten og med en tjenesteperson utenfor det skjermede stedet.

Det skal fremgå av arrestjournalen hvem som har fattet beslutning om kroppsvisitasjon, begrunnelsen for dette, hvem som har gjennomført visitasjonen og eventuelt hvilke funn som ble gjort.

Politiinstruksen § 3-2 (utdrag)

(…)

Håndjern eller annet bendsel kan anvendes på person som under pågripelse eller transport truer med eller gjør seg skyldig i vold, eller der forholdene gir grunn til frykt for at vedkommende vil utøve vold eller flykte. Dessuten kan slike midler brukes mot person som forsøker å påføre seg skade, og ellers for å hindre forspillelse av bevis.

(…)

Politiinstruksen § 9-3

§ 9-3. Visitasjon av arrestanter.

Før noen innsettes i arrest, skal vedkommende visiteres og fratas penger, verdisaker, alkohol og andre berusende eller bedøvende midler, samt gjenstander egnet til å skade ham selv eller andre.

Det skal føres journal over det som fratas vedkommende. Ved løslatelsen skal eiendelene tilbakeleveres, dog ikke alkohol og andre gjenstander når disse i følge lov kan holdes tilbake.

Etter å ha uttømt alle nasjonale rettsmidler klager Marte til EMD.

Ta stilling til om Martes menneskerettigheter etter EMK artikkel 3 har blitt krenket. Drøft også (eventuelt subsidiært) om Martes menneskerettigheter etter EMK artikkel 8 har blitt krenket.

Mønsterbesvarelse

Dag 1

Spørsmål 1

Det overordnede spørsmålet er om NATO-landende har rett til å delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina.

NATO-landende anfører at de har rett etter folkeretten til å delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina.

Utgangspunktet etter FN-pakten artikkel 2.4 er et forbud mot bruk av makt mot andre stater. Det foreligger imidlertid unntak fra dette forbudet. Dersom FNs Sikkerhetsråd treffer tiltak i artikkel 42 om bruk av stridskrefter i luften, til lands eller til sjøs, vil maktbruk i tråd med deres resolusjon anses som lovlig, jf. artikkel 39. Videre kan en stat samtykke til at en annen går inn med militær makt. Dersom en stat har blitt angrepet kan de videre påberope deg rett til individuelt selvforsvar etter FN-pakten artikkel 51 etter nærmere angitte vilkår.

Det legges til grunn at Ukraina allerede har benyttet seg av sin rett til individuelt selvforsvar etter FN-pakten artikkel 51.

Spørsmålet er om NATO-landene kan påberope seg retten til kollektivt selvforsvar på vegne av Ukraina.

Retten til kollektivt selvforsvar etter Atlanterhavspakten artikkel 5 gjelder kun dersom et væpnet angrep har blitt foretatt mot et medlemsland i NATO. Det er på det rene at Ukraina ikke er en del av NATO, og NATO kan derfor ikke delta med militære maktmidler på Ukrainas side etter Atlanterhavspakten artikkel 5.

Retten til kollektivt selvforsvar etter Atlanterhavspakten artikkel 5 er imidlertid hjemlet i FN-pakten artikkel 51 der FN-landene kan benytte seg av retten til kollektivt selvforsvar på vegne av en annen stat.

Det fremgår av FN-pakten artikkel 52 at “regionale organisasjoner” kan behandle spørsmål vedrørende “opprettholdelse av mellomfolkelig fred og sikkerhet” som egner seg for regional behandling, så fremt dette skjer i samsvar med FNs formål og prinsipper.

Spørsmålet er om NATO er en “regional organisasjon” etter FN-pakten artikkel 52.

Ordlyden tilsier en organisasjon som er begrenset til et bestemt område.

NATO jobber for å opprettholde mellomfolkelig fred og sikkerhet, på tvers av landegrenser og er i stor grad begrenset til å omfatte Europa. Likevel er USA medlem, og gjør organisasjonen global og ikke regional. Av reelle hensyn bør NATO kunne delta med militære maktmidler og anses som en regional organisasjon etter FN-paktens artikkel 52.

Regionale organisasjoner er for eksempel den afrikanske union eller EU. Slike regionale organisasjoner er som hovedregel begrenset til å gjelde innenfor et visst geografisk område.

NATO-er således ikke en regional organisasjon i FN-pakten artikkel 52s forstand.

NATO-landende kan ikke delta med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen.

Subsidiært forutsettes det at NATO er en regional organisasjon etter FN-pakten artikkel 52.

Det legges til grunn at NATOs virksomhet er i samsvar med FNs formål og prinsipper.

En regional organisasjon kan bidra ved kollektivt selvforsvar etter FN-pakten artikkel 51, jf. artikkel 52.

Det fremgår av FN-pakten artikkel 51 at enhver stat har rett til kollektivt selvforsvar. For at et slikt selvforsvar skal anses lovlig, må det foreligge et forestående “vepnet angrep” mot et medlem av FN. Denne retten kan kun påberopes så fremt tiltak etter FN-pakten artikkel 41 eller 42 ikke har blitt truffet enda.

Det er på det rene at Ukraina er et medlem av FN, og at tiltak etter FN-pakten artikkel 41 eller 42 ikke er truffet enda ettersom Russland som fast medlem i Sikkerhetsrådet la ned veto om militær intervensjon.

Spørsmålet videre er om det foreligger et “vepnet angrep”, jf. FN-pakten artikkel 51.

Ordlyden i “vepnet angrep” tilsier at ethvert forestående angrep der bruk av våpen er benyttet, omfattes av bestemmelsen. Det fremgår imidlertid av Nicaragua v. USA at våpen ikke må ha vært benyttet, for at angrepet skal anses som “vepnet”. Avgjørende er hvilket omfang og virkning angrepet har, jf. Nicaragua v. USA.

I foreliggende sak har Russland angrepet Ukraina med omfattende militær makt både i den sørøstlige delen av Ukraina, samt deres hovedstad, Kiev. Det er på det rene at angrepet er av et stort omfang, der det påvirker store deler av landet. Videre fremgår det at Ukraina måtte kjempe hardt for å stanse Russlands fremrykning, og manglet avgjørende våpentyper for å opprettholde forsvaret mot Russland. Angrepet fra Russland har således store virkninger for Ukraina og er av et stort omfang, og må anses som et “vepnet angrep”, jf. FN-pakten artikkel 51.

Det ble videre oppstilt et vilkår om at staten som er under angrep må anmode hjelp, jf. Nicaragua v. USA avsnitt 232.

Det er på det rene at Ukraina har spurt NATO-landene om hjelp.

Vilkårene for rett til kollektivt selvforsvar etter FN-pakten artikkel 51 er innfridd.

NATO-landene kan bidra med militære maktmidler på Ukrainas side i krigen mellom Russland og Ukraina under retten til kollektivt selvforsvar i FN-pakten artikkel 51.

Spørsmål 2

Det overordnede spørsmålet er om regjeringen gar kompetanse etter Grunnloven til å sende transportflyene og feltsykehusene til Ukraina.

Regjeringen sendte 4 militære transportfly og 4 feltsykehus til Ukraina uten videre diskusjoner.

Utenrikspolitikken er som utgangspunkt tillagt regjeringen som deres prerogativ ved Grl. §§ 25 og 26, der “Kongen” skal forstås som regjeringen da Kongens tidligere ikke-personlige prerogativer i dag er tillagt regjeringen som følge av parlamentarismen.

Det fremgår av Grl. § 26 (1) at “Kongen” har rett til å “begynne krig til forsvar av landet”.

Avgjørende er om utsendingen av de militære transportflyene og feltsykehusene faller inn under vilkåret.

Ordlyden i “begynne krig til forsvar av landet” tilsier tiltak i krig til direkte forsvar av Norge.

Utsendingen kan ikke anses som et tiltak i krig til direkte forsvar av Norge, og regjeringen hadde derfor ikke i utgangspunktet kompetansen til dette.

En ordlydstro tolkning vil imidlertid være for snever i dag, sett i lys av den økene kompleksiteten i samfunnet samt Norges internasjonale forpliktelser til især FN og NATO. Grunnlovsbestemmelsen har ikke blitt endret i tråd med samfunnets endring, og en utvidende dynamisk tolkning må således benyttes i dag. Eirik Holmøyvik har tatt til orde for at bestemmelsens ordlyd i dag ikke kan stenge for at Norge sender humanitære bidrag til andre land i det formål å opprettholde mellommenneskelig fred og redde menneskeliv.

Utsendingen av de militære transportflyene og feltsykehusene omfattes således av “begynne krig til forsvar av landet”.

Ettersom handlingene i Grl. § 26 (1) er regjeringens prerogativ, kreves det ikke samtykke fra Stortinget.

Det fremgår imidlertid av Stortingets forretningsorden at regjeringen skal drøfte viktige saker med Den utvidede utenriks- og forsvarskomitè. Det fremgår av forskriften at slike drøftelser “bør finne sted” før viktige beslutninger fattes. Dette omtales gjerne som en konsultasjonsplikt. Dette er imidlertid kun en politisk plikt der regjeringen ikke kan anses som rettslig bundet til å foreta slik konsultasjon før de treffer vedtak som faller inn under deres prerogativ.

Regjeringen kunne med hjemmel i Grl. § 26 (1), sende transportflyene og feltsykehusene til Ukraina.

Spørsmål 3

Det overordnede spørsmålet er om regjeringen har kompetanse etter Grunnloven til å sette inn det norske flyvåpenet i Ukrainakrigen, og om de kan settes under amerikansk kommando.

Regjeringen vedtok utsendelsen av jagerflyene i statsråd, og vedtok samtidig at disse flyene kunne flys av norske piloter og settes under amerikansk kommando. Stortinget på sin side hevder at regjeringen ikke hadde den nødvendige kompetanse til å vedta dette.

Utenrikspolitikken er som utgangspunkt tillagt regjeringen som prerogativ ved Grl. §§ 26 og 25.

Det fremgår av Grl. § 25 (1) at “Kongen”, herunder regjeringen har høyeste befaling over “rikets land- og sjømakt”.

Det fremgår av juridisk teori at “rikets land- og sjømakt” også omfatter luftforsvaret.

Videre følger det av Grl. § 25 (1) annet punktum at “rikets land- og sjømakt” ikke må “forøkes eller forminskes” uten samtykke fra Stortinget.

Ordlyden tilsier at enhver beslutning om å anskaffe eller avskaffe tropper eller andre militære midler, krever Stortingets samtykke. Det er i foreliggende sak ikke tale om å avskaffe eller anskaffe ytterligere militære midler eller tropper, men å sende slike til Ukraina.

Videre følger det av Grl. § 25 (1) tredje punktum at “rikets land- og sjømakt” ikke må “overlates i fremmede makters tjeneste”.

Spørsmålet er om norske kampflypiloter settes under “fremmede makters tjeneste”.

En naturlig språklig forståelse av “fremmede makters tjeneste” tilsier at norske styrker settes under et annet lands militære kommando.

I foreliggende sak settes norske jagerflypiloter under amerikansk kommando, og omfattes således av vilkåret.

En ordlydstro tolkning vil i dette tilfellet være for snever, der ordlyden utelukker norskt bidrag til utenlandske forsvarsstyrker. Sett i lys av Norges forpliktelser til FN og NATO der de skal sørge for mellomfolkelig fred og sikkerhet, vil det være relevant å se hen til bestemmelsens formål. Formålet med bestemmelsen var å sørge for at norske styrker ikke ble sendt til andre land mot betaling som leiesoldater.

I foreliggende sak er det tale om å sende norske styrker til Ukraina for å sikre deres suverenitet og hindre tap av flere menneskeliv. Formålet med utsendingen er således ikke i strid med bestemmelsens formål.

En dynamisk tolkning vil her være mer treffende, og ordlyden stenger således ikke for at norske forsvarsstyrker sendes til utlandet som ledd i internasjonalt samarbeid, jf. Holmøyvik.

Regjeringen kunne sette de norske styrkene under amerikansk kommando, jf. Grl. § 25 (1).

Regjeringen trenger i utgangspunktet ikke Stortingets samtykke til å sende de norske jagerflyene til Ukraina under amerikansk kommando, med mindre terskelen i Grl. § 25 andre ledd overskrides, jf. Innst.410 S (2021–2022).

Det fremgår av Grl. § 25 (2) at “landevernet og de øvrige tropper som ikke kan henregnes til linjetroppene” ikke kan brukes utenfor rikets grenser uten Stortingets samtykke.

“Landevernet” og “linjetroppene” er utdaterte begrep som verken benyttes i vanlig tale eller lovgivning i dag, jf. Innst.410 S (2021–2022). Det vil derfor være relevant å se hen til deres formål for å fastlegge meningsinnholdet til bestemmelsen.

Formålet med annet ledd var å sørge for at utsending av militære styrker til utlandet ikke skulle gå utover gjenværende styrkers evne til å ivareta nasjonal beredskap.

Avgjørende er således om utsendingen av de 10 F-16 flyene og de norske jagerflypilotene vil svekke gjenværende norske styrkers evne til å ivareta nasjonal beredskap.

Utsendelsen av 10 F-16 fly og piloter, sett i sammenheng med utsendelsen av 20 tanks, er en stor del av Norges militære forsvar. Dette kan således trekke i retning av at utsendingen av militære styrker vil gå utover gjenværende styrkers evne til å ivareta nasjonal beredskap.

På den andre siden er det på det rene at Norge ikke selv er innblandet i en direkte konflikt der de har økt behov for nasjonal beredskap innad i
Norge. Videre er det tale om 10 F-16 fly som ikke utgjør en avgjørende andel av norsk luftforsvar, og herunder ikke en stor andel av det samlede militæret. Norge er videre en del av NATO, og dersom et angrep mot Norge ville skjedd, hadde Norge vært beskyttet ved Atlanterhavspakten.

Samlet trekker disse momentene i retning av at utsendingen av jagerflyene og piloter, ikke vil gå utover gjenværende styrkers evne til å ivareta nasjonal beredskap.

Utsendingen vil ikke gå utover gjenværende styrkes evne til å ivareta nasjonal beredskap.

Terskelen for styrkebidrag etter Grl. § 25 annet ledd er således ikke overskredet, og regjeringen hadde kompetanse til å sende jagerflyene og norske piloter.

Regjeringen hadde kompetanse til å sette inn det norske flyvåpenet i ukrainakrigen under amerikansk kommando.

Spørsmål 4

Det overnordnede spørsmålet er om Stortinget har kompetanse til å stemme over forslaget.

Det fremgår av Grl. § 3 at den utøvende makt ligger hos regjeringen ved “kongen”.

Stortingets forslag går her ut på å instruere regjeringen om deres holdning til Norges standpunkt i Ukrainakrigen. Dette er således en sak innen utenrikspolitikken.

Da utenrikspolitikken er gitt til regjeringen som prerogativ gjennom Grl. §§ 25 og 26, har Stortinget som klart utgangspunkt ingen instrueringsmyndighet. Slik myndighet kan kun utøves ved plenarvedtak eller lovgivning innenfor regjeringens øvrige områder som følge av deres kompetanse i Grl. § 3 som Norges utøvende makt.

Utgangspunktet er således at Stortinget ikke har kompetanse til å stemme over forslaget, ettersom de befinner seg på prerogativområdet.

Stortinget kan imidlertid vedta et anmodningsvedtak som gir uttrykk som deres vilje og forventning. Et slikt anmodningsvedtak vil ikke være rettslig bindende men politisk forpliktende for regjeringen. Dette ettersom manglende oppfølging av et slikt vedtak kan medføre sterk kritikk og eventuelt mistillit fra regjeringen.

Stortinget har ikke kompetanse til å stemme over forslaget.

Spørsmål 5

Det overordnede spørsmålet er om Ukraina og NATO-landenes bombing av russiske mål er lovlig i henhold til folkeretten.

Russland hevder at Ukraina og NATO-landenes bombing av russiske mål er folkerettsstridig. Ukraina og NATO-landene bestrider dette.

Det legges til grunn at Russland ikke har atomvåpen de kan benytte seg av.

Det er på det rene at Ukraina og NATO-landene bomber russiske mål som en følge av deres rett til kollektivt selvforsvar etter FN-pakten artikkel 51. Det er lagt til grunn at de lovfestede vilkårene i artikkel 51, og vilkåret om anmodning om hjelp etter Nicaragua-dommen er innfridd, jf. drøftelsen i oppgave 1. En rett til kollektivt selvforsvar ble således utløst ved Russlands angrep, og er i utgangspunktet lovlig.

Det er imidlertid blitt oppstilt en rekke vilkår i praksis for å vurdere om et selvforsvar er å anse som lovlig etter at den har blitt utløst. Disse vilkårene ble formulert i Caroline-dommen av 1837 der et selvforsvar må være nødvendig, forholdsmessig og må skje umiddelbart.

Vilkårene kan begrunnes i maktforbudet i FN-pakten artikkel 2.4 og FN-paktens formål i artikkel 1.1. FNs mål er å opprettholde mellomfolkelig fred og sikkerhet. Med dette for øye kan det treffes “effektive, kollektive tiltak for å hindre og fjerne trusler mot freden og å undertrykke angrepshandlinger eller andre fredsbrudd”.

Spørsmålet videre er om bombingen av russiske mål er nødvendig, forholdsmessig og i tråd med umiddelbarhetsprinsippet.

I nødvendighetsvurderingen ses det hen til om selvforsvaret er egnet
og nødvendig. Formålet med bombingen av de russiske målene var å ødelegge militære mål og sette de russiske styrkene ute av stand til å angripe Ukraina igjen. NATO-landene og Ukraina valgte å gjøre dette ved bombing av Russlands militære kommandosenter. Det er på det rene at bombingen av russiske mål var egnet for å oppnå dette formålet.

Videre må det vurderes om det var nødvendig, ved at det ikke fantes mindre inngripende tiltak som ville hatt samme effekt. For å stanse russiske styrker fra å angripe på nytt er det essensielt å svekke motstanderens militære styrker. Å bombe militære kommandosenter vil klart sørge for dette. Imidlertid kan det argumenteres for at svekkelse av russiske militære styrker også kunne blitt oppnådd ved angrep på deres militære bakkestyrker og flystyrker, ettersom kommandosenteret kun gir kommandoer som styrkene skal iverksette.

Likevel vil også angrep på disse kunne føre til mange sivile tap på russisk side, så det kan ikke slås fast at dette vil være et mer inngripende tiltak.

Bombingen av russiske mål var nødvendige.

Ved forholdsmessighetsvurderingen vurderes det om selvforsvaret står i et rimelig forhold til det opprinnelige angrepet.

Russland er et stort land, med større militære styrker enn Ukraina. Et bidrag fra NATO-vil derfor jevne ut ubalansen i maktforholdet. Dette kom klart til uttrykk i foreliggende sak ettersom Ukraina nå hadde lufteherredømme.

Russland forsøkte med sitt angrep å styrte Ukrainas regjering og erstatte den med en russisk-vennlig regjering. Med dette i sikte skånet de ikke sivilbefolkningen i Ukraina, og bombet flere boligblokker.

Ukraina og NATO-landene bombet en rekke militære kommandosentre i store byer, som lå under sykehus og skoler. Disse angrepene medførte tap av mange sivile liv.

At dette skjedde på begge sider taler for at bombingen av russiske mål var forholdsmessig i forhold til Russlands angrep.

Videre var Ukraina og NATO-sine mål strategiske og militære, til motsetning fra Russlands angrep, der de brukte upresist skyts uten forsøk på å skåne sivile liv.

Bombingen av russiske mål var forholdsmessig.

Videre må selvforsvaret utføres umiddelbart. Det oppstilles her et krav til at retten til kollektivt selvforsvar ikke skal utløses urimelig lenge etter at angrepet først har funnet sted. Det må likevel tas hensyn til at krig kan strekke seg ut, og at det kan ta tid å mobilisere styrker.

Det finnes ingen holdepunkter i faktum som tilsier at angrepet ikke skjedde så raskt som mulig etter Russlands angrep, og bombingen er således i tråd med umiddelbarhetsprinsippet.

Ukraina og NATO-landenes bombing av russiske mål var lovlig i henhold til folkeretten.

Spørsmål 6

Det overordnede spørsmålet er om Den internasjonale domstolen har kompetanse til å avgjøre saken mellom Ukraina og Russland.

Det følger av Vedtekter for den internasjonale domstol (heretter ICJ-statuttene) artikkel 36.1 at domstolen har myndighet i alle sakene som avtalens parter “forelegger den”.

Det er på det rene at Ukraina har brakt saken inn for ICJ.

Det følger videre av ICJ-statuttene artikkel 36.2 at statene som er part i vedtektene kan “når som helst erklære” at de anerkjenner domstolens domsmyndighet som bindende.

Det er på det rene at Ukraina har avlagt slikt generelt samtykke til domstolens jurisdiksjons til å treffe avgjørelser i saker de er part i.

Russland har ikke avgitt slik generell aksept, men Ukraina hevder imidlertid at den russiske utenriksministerens uttalelse ga uttrykk for en slik aksept.

Spørsmålet er om den russiske utenriksministeren kan binde Russland ved sin ensidige erklæring.

VCLT regulerer traktatretten og gir i stor grad uttrykk for folkerettslig sedvanerett. Artiklene om traktattolkning, fullmakt og ugyldighet av traktater er folkerettslig sedvanerett, og er således bindende for enhver stat uavhengig av om den enkelte stat har ratifisert avtalen.

Det fremgår av VCLT artikkel 7.1 at en person “considered representing a State” kan binde staten.

Slik binding kan skje etter VCLT artikkel 7.1 der personen har “full powers”, ved skriftlig fullmakt, jf. VCLT artikkel 2 c., eller dersom det fremgår av tidligere praksis eller andre omstendigheter at personen var ment til å ha slik fullmakt.

Videre fremgår det av VCLT artikkel 7.2 a. at en utenriksminister i kraft av sin stilling ikke trenger “full powers” for å binde staten i alle saker relatert til “the conclusion of a treaty”. Enhver handling som knytter seg til ratifisering av traktater og godkjennelse av binding vil således omfattes av ordlyden.

Utenriksministeren kan således binde Russland rettslig ved sin ensidige erklæring om at Russland ikke vil motsette seg et ukrainsk saksanlegg, og tolkes som et aksept til at ICJ kan avgjøre saken.

Det følger imidlertid av VCLT artikkel 46 at et samtykke til å la seg binde er ugyldig dersom bruddet var “manifest” og omhandlet en intern regel av “fundamental importance”.

Det er på det rene at det ikke var et brudd på en intern regel av “fundamental importance” å avgi samtykke til ICJs domsmyndighet.

Det fremgår av VCLT artikkel 46.2 at et brudd er “manifest” dersom det er objektivt åpenbart for enhver stat i tråd med normal praksis og god tro.

Spørsmålet er om det var objektivt åpenbart for Ukraina at Russlands utenriksminister ikke kunne avgi et slikt samtykke.

Uttalelsen ble avgitt i et fredsforhandlingsmøte overfor en ukrainsk motpart i møtet. Det er vanlig at utenriksministere er oppdatert om hva som skal besluttes og foreslås for å slutte fred, før et slikt møte finner sted. Det er nærliggende å legge til grunn at det ikke var objektivt åpenbart for Ukraina at utenriksministeren for Russland ikke kunne avgi et slikt samtykke til behandling i ICJ.

Den internasjonale domstolen har kompetanse til å avgjøre saken mellom Ukraina og Russland.

Spørsmål 7

EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i E/9-97 Sveinbjørnsdottir og dens betydning

1.0 Innledende betraktninger

EFTA-domstolen er domstolen i EFTA-pilaren som dømmer i saker vedrørende blant annet EFTA-landenes tolkning av EØS-retten. De innehar langt på vei samme kompetanse som EU-domstolen i EU-pilaren, men deres avgjørelser er kun folkerettslig bindende for EFTA-statene. E-9/97 Sveinbjørnsdottir-saken gjaldt et direktiv som ikke var blitt implementert korrekt i Islandsk rett. EFTA- domstolen uttalte i Sveinbjørnsdottir-dommen: “The EEA Agreement is an international treaty sui generis which contains a distinct legal order of its own.”

Oppgaven skal ta sikte på å redegjøre for hva EFTA-domstolen mente med sin uttalelse, og hva dette innebærer. Videre vil det problematiseres hvorvidt avtalen har preg av å være en folkerettslig eller overnasjonal avtale. Videre vil det vurderes om EFTA-domstolen har vært tro mot denne uttalelsen i sine senere saker.

2.0 Hoveddel

2.1 Tolkning av uttalelsen

EFTA-domstolen uttaler at EØS-avtalen er en internasjonal traktat “sui generis” med et særegent rettssystem. Dette innebærer at EØS-avtalen er en spesiell “blandingsavtale”, der den bærer preg av å være både folkerettslig og overnasjonal til en viss grad. EFTA-domstolen uttaler uttrykkelig i Sveinbjørnsdottir at EØS-avtalen går lenger enn hva som er vanlig for en folkerettslig avtale. Avtalen kan således etter denne uttalelsen ikke sies å ha en rent folkerettslig karakter. Dette kan underbygges av EFTA-domstolens uttalelse i avsnitt 60 der de uttaler at EFTA-statene kan bli forpliktet til å kompensere enkeltindivider for tap og skade som følge av deres feilaktige implementering av EØS-retten. Et slikt erstatningsansvar vil vanligvis ikke være tilfelle ved rent folkerettslige avtaler, da det trekker mer i retning av et overnasjonalt rettssystem med vertikal virkning. Dette vil problematiseres nærmere i det følgende.

2.2 EØS-avtalens folkerettslige preg 2.2.1 Avtalens art

EØS-avtalen er omtalt i teorien som en folkerettslig avtale mellom EFTA-statene og EU-statene. Som en folkerettslig avtale har avtalen gått gjennom en godkjenning- og ratifiseringsprosess. Avtalen stifter rettigheter og plikter for avtalepartene, men har i stor grad blitt kritisert for at det foreligger ubalanse i disse forholdene.

En folkerettslig avtale har som utgangspunkt horisontal virkning, der borgerne i den enkelte stat ikke bindes av avtalens bestemmelser direkte. For at borgerne i en stat skal bindes av en folkerettslig avtale må avtalens bestemmelser implementeres i den nasjonale retten. Dette gjelder også i Norge der vi følger et dualistisk prinsipp om gjennomføring i nasjonal rett før binding.

2.2.2 Implementering av EØS-rett

Som følge av det dualistiske prinsipp, må sekundærretten til EU implementeres i norsk rett for å gjelde. Før EUs rettsakter implementeres i nasjonal rett vurderes deres EØS-relevans i EØS-komiteen. Om en rettsakt er EØS-relevant beror på en rekke vurderingsmomenter. Her vurderer de blant annet om rettsakten er en endring eller tillegg til allerede implementert EU-rett, og om rettsakten faller innenfor det indre marked. På denne måten tas kun de rettsaktene som er relevant for EØS inn i EØS-avtalen.

2.2.3 EØS-komiteen

Opprettelsen av egne tvisteløsningsorganer er vanlig ved inngåelse av folkerettslige avtaler. Ved opprettelsen av EØS-avtalen ble EØS-komiteen opprettet som et felles tvisteløsningsorgan for å sikre effektiv gjennomføring av EØS-avtalen, jf. EØS-avtalen artikkel 92 (1). EØS-komiteen fungerer som et tvisteløsningsorgan der EFTA-statene kan bringe inn alle saker av betydning for avtalen som “forårsaker vanskeligheter” til rådslagning, jf. artikkel 92 (2). Avgjørelser som tas i EØS-komiteen skal treffes ved enstemmighet mellom EFTA og EU. Dersom EFTA-landene ikke kan nå en felles posisjon i EFTA- pilaren, oppnås det ikke enstemmighet i EØS-komiteen. Dette vil reelt sett være en bruk av vetoretten EFTA-statene er utstyrt med etter EØS-avtalen artikkel 102. Dette er et klart eksempel på hvorfor EØS-avtalen er en folkerettslig avtale.

2.2.4 Forfatningsrettslig forbehold

Videre har EØS-avtalen i artikkel 103 tatt inn et forfatningsrettslig forbehold ettersom avtalen på enkelte områder kan være inngripende. Det forfatningsrettslige forbeholdet går ut på at dersom det for eksempel kreves samtykke i Norge før en beslutning fattes eller en rettsakt innlemmes, får Norge 6 måneder på seg til å sørge for at slikt samtykke foreligger. Norge vil deretter måtte behandle det aktuelle spørsmålet og eventuelt innhente Stortingets samtykke etter Grl. §§ 26 eller 115 der dette kreves før en beslutning i EØS- komiteen skal fattes. Innhenting av slikt samtykke er et tiltak for å ivareta EFTA-statenes suverenitet, og er av folkerettslig preg.

2.3 EØS-avtalens overnasjonale preg 2.3.1 Avtalens oppbygning

EØS-avtalen er omtalt i teorien som en folkerettslig horisontal avtale som regulerer rettsforhold mellom stater. Likevel er systemet rundt EØS-avtalen bygd opp annerledes enn for mange andre internasjonale traktater. EØS-avtalen består av to pilarer; EFTA-pilaren og EU-pilaren. EU-pilaren regulerer forhold i EU, og vedtar lovgivning som skal gjelde både for EU, og som skal implementeres i EØS. EU har sin egen domstol, hvorav EFTA-statene har sin. En slik struktur er svært uvanlig for folkerettslige avtaler, og det er kun EØS- avtalen som har denne utformingen i dag.

EØS-avtalen protokoll 35 sier at EFTA-statene forplikter seg til om nødvendig å innføre en lovregel om at EØS-reglene skal gå foran nasjonal rett ved motstrid. Norge regulerer dette i EØS-loven § 2. Dette innskrenker EFTA-statenes suverenitet ettersom deres lovgivning blir subsidiær etter EØS-lovgivningen dersom det skulle oppstå motstrid mellom disse. Dette kan bære preg av et mer overnasjonalt system der EØS-retten blir “viktigere” enn nasjonal lovgivning.

2.3.2 Manglende tilgang til beslutningsprosessene

Som tidligere nevnt vedtas lovgivningen i EU-pilaren. Her utarbeider Kommisjonen forslag til lovgivning, hvor dette skal vurderes i EU-parlamentet og Rådet. EFTA-statene har ikke representanter i verken Rådet eller EU- parlamentet og får dermed ikke vært med på å vedta lovgivning som også skal gjelde for de. EFTA-statene får imidlertid anledning til å være med på utarbeidelsen av lovforslag i Kommisjonen. Denne adgangen er videre hjemlet i EØS-avtalen artikkel 99, der Kommisjonen skal “uformelt innhente synspunkter fra sakkyndige i EFTA-statene”. Det fremgår av EØS-avtalen artikkel 100 at Kommisjonen skal sikre “sakkyndige fra EFTA-statene en bredest mulig deltagelse” i det forberedende stadium for å utarbeide utkast til videre behandling. EFTA-statene er dermed sikret et ord med i spillet, men har ingen videre innflytelse i lovgivningsprosessen.

Dersom Norge må innhente samtykke før innlemmelsen av en EU-rettsakt får de en frist på 6 måneder for å gjøre dette. Dette utelukker bruk av Grl. § 121 dersom dette er nødvendig ettersom grunnlovsendring tar lenger tid enn 6 måneder. Det forfatningsrettslige forbeholdet er således ikke like sterkt ettersom det i realiteten medfører at Norge må vedta beslutninger raskere enn det egentlig kreves i norsk rett i det aktuelle tilfellet.

2.3.3 EØS-komiteen

EØS-komiteen skulle ved dens opprettelse fungere som et felles møtepunkt for EFTA og EU-landene. I dag er imidlertid EFTA-statenes innvirkning på EØS- avtalen i stor grad begrenset til lobbyvirksomhet. Som nevnt vil en manglende felles posisjon hos EFTA-statene i EØS-komiteen innebære en bruk av vetoretten. Denne retten er aldri brukt tidligere og omtales gjerne som en illusorisk vetorett. Dette fordi bruk av vetoretten vil kunne medføre etterfølgende konsekvenser fra EU, jf. EØS-avtalen artikkel 102. Det fremgår av artikkel 102 (5) at den berørte delen av vedlegget skal settes imidlertid ut av kraft, og videre kan det følge ytterligere praktiske følger etter artikkel 102(6). Den berørte delen av avtalen settes midlertidig ut av kraft for å vise at det ikke lenger er ensartethet på dette området. EFTA-statene er avhengig av tilgangen til EUs indre marked, og som følge av dette stiller de seg bak alt EU foreslår uten å benytte seg av vetoretten i frykt for å bli stengt ute fra det indre marked.

2.3.4 Implementering av EØS-rett

Lovgivningen som vedtas i EU-pilaren må opp til vurdering i EØS-komiteen der den enkelte rettsakt sin EØS-relevans skal vurderes. Som tidligere nevnt beror denne vurderingen på en rekke skjønnsmessige momenter. EØS-avtalens anvendelsesområde har blitt utvidet i stor grad over årene ved denne vurderingsprosessen, og EØS-komiteen har blitt kritisert for at rettsakter med tvilsom EØS-relevans tas inn i avtalen.

Videre er det de siste årene blitt klarere at det foreligger vanskeligheter ved denne vurderingen. Dette kalles speilproblemet og skyldes problemet “the widening gap”. EUs traktater har blitt endret opptil flere ganger siden EØS- avtalens vedtakelse, mens EØS-avtalen har blitt stående uendret. Dette har ført til store forskjeller mellom avtalene, der det blir vanskeligere å speile EU-retten inn i EØS-retten da forskjellene øker.

2.3.5 Motstrid ved ikke-implementert eller feil implementert EØS-rett og norsk rett

Der det oppstår motstrid mellom EØS-rett og norsk rett, skal som hovedregel EØS-rett gå foran norsk rett. Dette gjelder imidlertid der EØS-retten er blitt implementert. Problemet stiller seg annerledes der EØS-retten er blitt implementert feil eller for sent.

Som utgangspunkt skal ikke EØS-rett få direkte virkning for borgerne i EFTA- statene ettersom EØS-avtalen er en folkerettslig avtale. Høyesterett fastslo imidlertid i Finanger 1 at en privatperson kan påberope seg at en norsk regel er i strid med en EØS-regel. Dette kan tale for at EØS-avtalen har et overnasjonalt preg, ettersom utgangspunktet er horisontal virkning ved folkerettslige avtaler.

2.4 EFTA-domstolens senere saker – tro mot E-9/97?

EFTA-domstolen har til tross for sin uttalelse i E-9/97 tolket lengre enn EØS- retten har tillatt i enkelte saker. Det kan eksempelvis nevnes Jabbi. EFTA- domstolen tolket her parallellt med en EU-bestemmelse om unionsborgerskap som ikke finnes i EØS-avtalen, for å sikre ensartethet. Ved denne tolkningen gikk de i strid med EØS-retten, og herunder artikkel 6. Det fremgår av artikkel 6 at EFTA-domstolen skal tolke parallelle EØS-bestemmelser i samsvar med EU- domstolens avgjørelser så “langt de i sitt materielle innhold er identiske med de tilsvarende regler” i EUs regelverk. I Jabbi var ikke bestemmelsene tilstrekkelig like i sitt materielle innhold, og EFTA-domstolen gikk for langt. Dette er det såkalte tolkningsproblemet, der EFTA-domstolene benytter EU-domstolens avgjørelser i for stor grad som prejudikat.

Etter denne avgjørelsen har de til dels holdt seg tro til sin avgjørelse i E-9/97, der de har klarlagt at avtalen strekker seg forbi det som er vanlig av en folkerettslig avtale. Likevel har de på den andre siden strukket denne uttalelser lenger ved Jabbi-avgjørelser ettersom de brakte EU-retten og EØS-retten på for lik linje der borgere fikk lik rettsstilling på et område dette ikke skulle være aktuelt.

I Finanger 2 dreide det seg om ukorrekt implementering av et direktiv. Dette medførte et erstatningsansvar for staten og brøt med prinsippet om at EØS- avtalen er en folkerettslig avtale ettersom den her fikk direkte virkning for EØS-borgere. Høyesteretts tolkning i denne saken var inspirert av EFTA-domstolens avgjørelse i E-9/97 Sveinbjørnsdottir.

Dette har blitt lagt til grunn i senere saker, og EFTA-domstolen har således

forholdt seg tro til sin uttalelse i E-9/97 om at EFTA-stater kan måtte

kompensere for skader og tap som følger av deres feilaktige implementering.

Dag 2

Oppgave 1

Kravet om formålsmessighet ved inngrep i menneskerettighetene

1.0 Innledende bemerkninger

Utgangspunktet etter Grunnloven § 92 er at staten skal “respektere” og “sikre” menneskerettighetene. Av denne ordlyden kan det utledes en dobbel gjennomføringsplikt for statene. Statene skal “sikre” menneskerettighetene ved å aktivt foreta handlinger som forebygger brudd på dem. Dette er den positive sikreplikten. Videre skal statene “respektere” menneskerettighetene ved å avstå fra å gjøre inngrep i dem. Dette er den negative sikreplikten. En slik dobbel gjennomføringsplikt kan utledes av EMK art.1 og der “sikre” omfatter både den positive og negative sikreplikten.

Til tross for at statene skal avstå fra å gjøre inngrep i menneskerettighetene kan det i de relative menneskerettighetene åpnes for inngrep særlig av hensyn til andres rettigheter eller andre viktige samfunnsbehov. De gjennomgående vilkårene for at et inngrep skal anses som lovlig, er at det må ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål, og være forholdsmessig.

Det vil i oppgaven gjøres rede for formålskravets begrunnelse og virkning,
og hvordan kravet kommer til uttrykk i ulike EMK og Grunnlovsbestemmelser. Statenes skjønnsmargin vil belyses gjennomgående i oppgaven der dette er hensiktsmessig. Ettersom det skal redegjøres for formålskravet ved inngrep, avgrenses det mot formålene som kan begrunne unntakelse for offentlig dom i EMK artikkel 6 og Grl. § 95 og 96 Det avgrenses videre mot en inngående redegjørelse av lovkravet og forholdsmessighetskravet, men forholdet til disse vil kommenteres i forsøk om å skape et helhetlig bilde.

2.0 Formålskravets begrunnelse og virkning

Inngrep i menneskerettighetene skal unngås med mindre det foreligger legitime grunner til å gripe inn i dem. Hva som er legitime grunner til å gjøre inngrep avhenger i stor grad av hvilken rettighet en befinner seg på. At et inngrep må forfølge legitime formål kan i stor grad begrunnes i hensynet til rettssikkerhet og forhindring av vilkårlig maktbruk. Ved at det stilles krav til formål er det mer varsomhet ved inngrep, og vernet av det enkelte rettsgodet blir således

sterkere. Videre får statene snevrere skjønn til å selv bestemme hva som kan legitimere ett inngrep ettersom ethvert formål ikke kan utgjøre en legitim begrunnelse. Et slikt formålskrav sikrer derfor i stor grad borgernes rettsikkerhet og sørger for visse minsterettigheter.

2.1 Hvordan kravet kommer til uttrykk i EMK og Grunnloven

I EMK kommer gjerne formålskravet til uttrykk gjennom uttømmende opplistninger i bestemmelsens første eller andre ledd. Disse uttømmende listene er gjerne utformet vidt, men skal til tross for dette tolkes snevert, jf. Sidiropoulis v. Hellas. Dette gir i utgangspunktet statene en vid skjønnsmargin til å bestemme hvilke formål som kan begrunne et inngrep så fremt de er i tråd med EMDs minsterettigheter.

I Grunnloven er kravene i stor grad sammenfallende med de i EMK, ettersom flere av grunnlovsbestemmelsene skal tolkes i lys av EMK og EMDs praksis.

2.1.1 Retten til liv i EMK artikkel 2 og Grl. § 93 (1)

Etter EMK artikkel 2 (1) skal ingen med hensikt beøves livet unntatt ved fullbyrdelse av dom avsagt av en domstol etter å ha blitt funnet skyldig i en forbrytelse som straffes med døden. Dette er det eneste legitime formålet som begrunner dødsstraff etter EMK. Ettersom EMK opplister minsterettigheter, kan heller ikke medlemslandene legitimere dødsstraff i andre legitime formål uten at disse er konvensjonsstridige. Likevel åpnes det for dødsstraff etter EMK artikkel 2 (1).

Det er ikke inntatt noen formålsopplistning i Grl. § 93, men første ledd annet punktum sier klart at “ingen kan dømmes til døden”. Norge har her valgt å gi norske borgere et sterkere vern mot slik berøvelse av liv.

I EMK artikkel 2 er det i annet ledd inntatt en uttømmende liste over formål som kan legitimere berøvelse av liv fra a til c. Etter denne opplistningen er berøvelse ikke konvensjonsstridig dersom det gjøres for å forsvare en person mot ulovlig vold, lovlig pågripe eller hindre en person som holdes i lovlig forvaring fra å flykte, eller for å slå ned ulovlige opptøyer eller opprør. Dette er en kort liste som også er uttømmende. Dette vil si at det ikke foreligger andre legitime formål som kan legitimere berøvelse av liv etter EMK. De opplistede alternativene gir uttrykk for svært alvorlige situasjoner der en kan tenke seg at slik berøvelse av liv kan være eneste utvei for å hindre konsekvenser eller menneskerettighetsbrudd for andre personer rundt.

I Grunnloven § 93 (1) bestemmes det klart at “ethvert menneske har rett til liv”. Likevel er ikke dette en absolutt rettighet i norsk rett, der bestemmelsen sees i lys av EMK artikkel 2 (2). Det innfortolkes dermed en lignende formålsopplistning i Grl. § 93, da et formål utenfor denne listen ikke vil være legitimt etter Grunnloven.

2.1.2 Torturforbudet EMK artikkel 3 og Grl. § 93 (2)

EMK artikkel 3 og Grl. § 93 (2) er begge absolutte rettigheter som det ikke kan gjøres inngrep i. Det er dermed ingen legitime formål som kan rettferdiggjøre et inngrep i denne rett. Det fremgår av Gafgen at et inngrep i EMK artikkel 3 alltid vil være uforholdsmessig. Likevel innfortolkes det en forholdsmessighetsvurdering i vurderingen av om terskelen for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling er nådd. Denne forholdsmessighetsvurderingen skiller seg prisnipielt fra forholdsmessighetsvurderingen som foretas ved inngrep i de relative rettighetene, men det foretas likevel en middel-mål vurdering. Formålet med en behandling og forholdsmessigheten mellom formålet og konsekvensene for den rammede, kan gjøre at behandlingen ikke anses som tilstrekkelig grov for å omfattes av EMK artikkel 3.

2.1.3 Retten til frihet EMK artikkel 5 og Grl. § 94

Frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 kan kun skje dersom det kan legitimeres i den uttømmende listen fra a til f. Bokstav a åpner for inngrep der frihetsberøvelsen skjer som følge av domfellelse. Dette er den vanligste formen for frihetsberøvelse, og er stort sett uproblematisk så fremt vilkårene for rettferdig rettergang i EMK art.6 er innfridd. EMD har derfor ikke innfortolket en forholdsmessighetsvurdering i bokstav a med mindre det foreligger et grovt misforhold mellom straff og forbrytelse.

Etter bokstav b er frihetsberøvelse lov ved lovlig pågripelse fordi en person ikke har etterkommet et pålegg av en domstol eller for å sikre at en slik forpliktelse blir oppfylt. Dette var for eksempel tilfellet i Vasileva der en kvinne nektet å vise frem personalia og ble frihetsberøvet i 13.5 timer. Bokstav c åpner for preventiv arrest til en viss grad. Frihetsberøvelse kan her skje dersom det foreligger rimelig mistanke om at en person har eller kommer til å begå en straffbar

handling. Adgangen til preventiv arrest er i utgangspunktet snever, jf. Lawless, men har blitt vurdert som konvensjonsmessig i for eksempel S.V.A. mot Danmark.

Bokstav d omhandler frihetsberøvelse av mindreårige for å føre tilsyn med hans oppdragelse eller for å bringe han for en rettslig myndighet. Bokstav e åpner for frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, som ved karantene, og av sinnslidende, løsgjengere eller rusmisbrukere.

Frihetsberøvelse etter bokstav e er omstridt i praksis, der begrunnelsen i bokstav b særlig kom på spissen i Witold Litwa. Spørsmålet her var om artikkel 5.1.e kunne benyttes på en mann som var midlertidig alkoholpåvirket. EMD kom til at frihetsberøvelse ikke bare kunne skje der en person anses som alkoholiker, men også der statene ser behov for å beskytte mot skadelig adferd som følge av alkoholpåvirkning av midlertidig alkoholpåvirkning.

Frihetsberøvelse etter bokstav f kan skje der dette gjøres for å hindre at en person kommer inn i et land uten tillatelse eller der en person har fått vedtak om utsendelse eller utlevering.

Grunnloven § 94 har ingen eksplisitt formålsbestemmelse og er således mer fleksibel enn EMK der flere formål kan være legitime enn opplistningen i EMK artikkel 5. Likevel innfortolkes formålsopplistningen i vurderingen etter Grl. § 94 da det er en presumsjon om at frihetsberøvelse utenfor de legitime formålene i EMK artikkel 5, også vil være grunnlovsstridige etter Grl. § 94.

2.1.4 Retten til privatliv EMK artikkel 8 og Grl. § 102

Inngrepsadgangen til retten til privatliv er å finne i EMK artikkel 8 (2). Grl. § 102 har ingen slik uttrykkelig inngrepsadgang, men dette innfortolkes i bestemmelsen da det fremgår av HR-2015-206-A at Grl. § 102 skal tolkes i lys av EMK artikkel 8. Legitime formål etter EMK artikkel 8 vil således også være legitime etter Grl. § 102. I EMK artikkel 8 kommer formålskravet til uttrykk gjennom “av hensyn til”. Videre følger en uttømmende liste over legitime formål for inngrep i dette rettsgodet. Formålene opplistet i EMK artikkel 8 knytter seg til viktige samfunnsbehov som “nasjonal sikkerhet” og “forebygge uorden eller kriminalitet”.

2.1.5 Retten til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet EMK artikkel 9 og Grl. § 16

EMK artikkel 9 (2) er i stor grad lik med EMK artikkel 8, med en noe ulik formålsopplistning. Listen er også her uttømmende og noe kortere enn den i EMK artikkel 8. Også her et det tale om hensynet til viktige samfunnsbehov og vernet om andres rettigheter. Grl. § 16 har ingen uttrykkelig formålsopplistning eller andre vilkår for inngrepsadgang, men ettersom Grl. § 16 skal tolkes i lys av EMK artikkel 9, innfortolkes en lignende inngrepsadgang og formålsliste, jf. Dok.16.

2.1.6 Retten til ytringsfrihet EMK artikkel 10 og Grl. § 100

De legitime formålene opplistet i EMK artikkel 10 (2) er svært lik med de i EMK art.8, med noen flere opplistet. Særlig skiller de to siste legitime formålene seg ut. For å “forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet”, nevnes ikke i EMK artikkel 8, da disse gjør seg mer gjeldende i sammenheng med ytringsfrihet.

Grunnloven § 100 er bygd opp noe annerledes enn EMK artikkel 10. Bestemmelsens andre ledd verner den generelle ytringsfriheten, mens tredje ledd verner om særlig politiske ytringer. Som en følge av dette er også formålskravet utformet annerledes. I annet ledd er formålskravet formulert “med mindre det lar seg forsvare” mens tredje ledd krever “særlig tungtveiende hensyn”. Det kreves således sterkere grunner for å gripe inn i den politiske ytringsfriheten etter tredje ledd, enn i den generelle i andre ledd. Ved vurderingen av slike legitime formål sees det blant annet hen til formålsopplistningen i EMK artikkel 10 da Grl. § 100 tolkes i lys av denne og EMDs praksis.

2.1.7 Retten til forsamlingsfrihet EMK artikkel 11 og Grl. § 101.

Formålsopplistningen i EMK artikkel 11 er i stor grad sammenfallende med den i artikkel 9 med ytterligere to legitime formål. “Nasjonal sikkerhet” og for å forebygge “kriminalitet”. Også denne listen er uttømmende, og formålslisten innfortolkes tilsvarende i Grl. § 101 da sistnevnte er utformet med EMK artikkel 11 som inspirasjon.

2.2 Forholdet mellom lovkravet, formålskravet og forholdsmessighetskravet

Inngrepsvilkårene er kumulative vilkår, og alle tre må være innfridd for at et inngrep skal anses som lovlig. Foreligger det ikke en hjemmel i lov som oppfyller kvalitetskravet til EMD om tilgjengelig og tilstrekkelig presis, jf. Sunday Times, vil ikke formålskravet vurderes i praksis. Det er et klart skille mellom lovkravet og formålskravet i EMD og Høyesteretts praksis. Skillet mellom formålsvurderingen og forholdsmessighetsvurderingen er derimot ikke like skarp. EMD skiller ikke klart mellom disse alltid, og premissene for formåls- og forholdsmessighetsvurderingen legges ut fra statenes skjønnsmargin innenfor det aktuelle området.

Statenes skjønnsmargin er det spillerom den enkelte stat har innenfor rettighetene. Dette innebærer ikke en rett til å fastlegge rettighetenes innhold, men gir dem et visst handlingsrom avhengig av en rekke variabler, jf. Sunday Times. Særlig påvirkes statenes skjønnsmargin av hvilken rettighet det er tale om, formålet med inngrepet, om det foreligger en europeisk standard på området, og om statenes begrunnelse oppfattes som relevant og tilstrekkelig begrunnet.

Der formålet for inngrep veier tungt, vil EMDs prøvingsintensitet være mindre. Dette vil for eksempel være tilfellet der en stat har valgt å gripe inn i en rettighet for å verne om statens vitale interesser. Statene har på dette området en vid skjønnsmargin og er ofte selv “in a better position” til å vurdere slike forhold, jf. Handyside. Når EMD tar inn en sak vurderer de også statenes begrunnelse for inngrep. EMDs prøvingsintensitet vil være større der begrunnelsen fremstår som svak og utilstrekkelig. Der statenes begrunnelse fremstår som relevant og tilstrekkelig begrunnet vil EMD være tilbakeholdne med sin overprøving, jf. Z mot Finland.

3.0 Avsluttende bemerkninger

Formålskravet kommer til uttrykk på ulike måter i de forskjellige
EMK bestemmelsene, gjennom uttømmende opplistninger som tolkes snevert i ulik grad avhengig av den enkelte bestemmelsen. For EMK artikkel 2 og 5 vil for eksempel formålskravet være strengere ettersom det er tale om inngrep i viktige rettsgoder. Som belyst i oppgaven vil ofte formålsopplistningene i EMKs tilsvarende bestemmelser innfortolkes.

Da lovkravet, formålskravet og forholdmessighetskravet er kumulative vilkår, har ikke formålskravet selvstendig betydning ved inngrep i menneskerettighetene. Dersom lovkravet ikke er innfridd, vil ikke formålskravet eller forholdsmessighetskravet kunne legitimere inngrepet. Formålskravet spiller en viktig rolle for inngrepsadgangen for å sikre borgernes rettssikkerhet og forhindre vilkårlig maktbruk innad i statene.

Oppgave 2

Det overordnede spørsmålet er om Martes menneskerettigheter etter EMK artikkel 3 har blitt krenket.

Marte anfører at påsettelsen av håndjern og kroppsvisitasjonen under arrest utgjorde en krenkelse av EMK artikkel 3. Staten på sin side bestrider dette.

Utgangspunktet etter EMK artikkel 3 er at “ingen må bli utsatt for” tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling.

Ordlyden i “ingen” tilsier at alle vernes, både fysiske og juridiske personer ettersom ingen avskjæres fra vern eksplisitt. Likevel legges det til grunn at kun fysiske personer vernes av bestemmelsen som følge av rettighetens karakter. Det er på det rene at Marte er en fysisk person, og vernes således av EMK artikkel 3.

Spørsmålet videre er om det er gjort et inngrep i EMK artikkel 3.

Ordlyden i inngrep tilsier kvalifiserte forhold som rammer den enkelte. Både rettslige og faktiske handlinger omfattes, og det oppstilles en nedre grense mot uvesentlige og knapt merkbare tiltak, juridisk teori.

I foreliggende sak har Marte blitt satt i håndjern og kroppsvisitert. Det er klart at det er blitt gjort et inngrep.

For at et inngrep skal rammes av EMK artikkel 3 kreves det “a minimum of severity”, jf. Kudla mot Polen avsnitt 91.

EMK artikkel 3 verner mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling. Det foreligger et klart skille mellom hva som er å anse som tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling i EMDs praksis, jf. Gafgen mot Tyskland.

Det tas først stilling til om Marte har blitt utsatt for “tortur”.

Ordlyden i “tortur” tilsier alvorlig og smertefull behandling som utføres mot noen for å oppnå informasjon.

Tortur er i FNs torturkonvensjon definert som; “intentional infliction of severe pain or suffering with the aim of obtaining information, inflicting punishment or intimidating”.

Det har blitt fastslått i praksis at “tortur” kun skal omfatte de mest graverende forhold, og terskelen er således høy.

Marte ble påsatt håndjern og kroppsvisitert av politiet. Det er på det rene at Marte ikke har blitt utsatt for tortur.

Videre tas det stilling til om Marte har blitt utsatt for “umenneskelig” behandling.

Behandling har i EMDs praksis blitt ansett som “umenneskelig” dersom “it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering”, jf. Gafgen mot Tyskland.

Det er på det rene at Marte ikke ble påført noen alvorlig, kroppslig skade, der hun kun hadde noen merker etter håndjernene dagen etter. Dette kan ikke anses som “intense physical (…) suffering”.

Videre er det klart at Marte følte det traumatiserende å bli utsatt for kroppsvisitasjon, men dette kan ikke anses som tilstrekkelig for å innfri terskelen da det ved umenneskelig behandling er tale om “intense (…) mental suffering”.

Marte ble ikke utsatt for behandlingen over flere timer, som ytterligere taler for at det ikke foreligger “umenneskelig” behandling.

Behandlingen er ikke tilstrekkelig grov for at den skal anses som “umenneskelig” etter EMK artikkel 3.

Avgjørende er om Marte har blitt utsatt for “nedverdigende behandling”, jf. EMK art.3.

Ordlyden i “nedverdigende” tilsier behandling som er egnet til å ydmyke en person.

Behandling har blitt ansett som “nedverdigende” dersom behandlingen “arouse in its victims feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them and possibly breaking their physical or moral resistance, or when it was such as to drive the victim to act against his will or conscience”, jf. Gafgen mot Tyskland.

Likevel må ydmykelsen gå utover det som følger av lovlig arrest, for å anses som nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3, jf. Ilașcu og andre mot Moldova og Russland. Enhver fysisk maktbruk som ikke er strengt nødvendig, kan imidlertid utgjøre et brudd på EMK artikkel 3, jf. Bouyid mot Belgia avsnitt 88.

Ved lovlig arrest er det normalt å bli satt i håndjern og bli kroppsvisitert. Dette kan tale for at behandlingen ikke var nedverdigende ettersom dette er noe en må godta ved arrest.

Situasjonen ved containerterminalen var opphetet og uoversiktlig, og en politimann hadde allerede blitt skadet. Dette kan tale for at politiet fant det nødvendig å sette Marte i håndjern for å unngå ytterligere problemer, og at behandlingen ikke var “nedverdigende”.

Håndjern skal kun benyttes dersom forholdene gir grunn til frykt for at vedkommende vil utøve vold eller flykte, jf. Politiinstruksen § 3-2. Marte fremsto ikke som en trussel, men politiet satt hun likevel i håndjern. Dette taler for at politiet benyttet seg av unødvendig fysisk maktbruk, som vil tale for “nedverdigende behandling”, jf. Bouyid mot Belgia.

Det er på det rene at Marte motsatte seg å bli kroppsvisitert. Dette kan tale for at behandlingen var “nedverdigende” da hun likevel måtte bli kroppsvisitert mot sin vilje.

Marte gråt under kroppsvisitasjonen og uttrykte sine bekymringer overfor politikvinnene. Det kommer frem at den ene politikvinnen lo lett av den andres kommentar vedrørende Martes motsettelse. Videre ble kroppsvisitasjonen utført med åpen dør. Samlet er disse momentene egnet til å skape følelser av “anguish and inferiority”, og er “capable of humiliating” Martes person. Dette trekker i retning av at Marte ble utsatt for “nedverdigende behandling”.

Ved en forholdsmessighetsvurdering mellom politiets begrunnelse for inngrep, og konsekvensene inngrepet hadde for Marte, foreligger det et klart misforhold. Forholdene er således sterke nok til å innfri terskelen for “nedverdigende behandling” etter EMK artikkel 3, til tross for dens høye terskel. ‘

Da EMK artikkel 3 er en absolutt rettighet, kan ikke et inngrep i denne retten rettferdiggjøres.

Marte ble utsatt for nedverdigende behandling i strid med EMK artikkel 3.

Marte sine menneskerettigheter etter EMK artikkel 3 er krenket.

Subsidiært drøftes det om Martes menneskerettigheter etter EMK artikkel 8 har blitt krenket.

Marte hevder subsidiært dersom hennes menneskerettigheter etter EMK artikkel 3 ikke er krenket, at de likevel er krenket etter EMK artikkel 8.

Dersom et forhold ikke er graverende nok til å falle inn under EMK artikkel 3, kan det vurderes om de samme forhold er i strid med retten til privatliv etter EMK artikkel 8.

Utgangspunktet etter EMK artikkel 8 er at “enhver” har rett til “respekt for sitt privatliv”.

Ordlyden i “enhver” tilsier at fysiske personer omfattes.
Marte er en fysisk person og faller således inn under subjektkretsen i artikkel 8. Marte er dermed i utgangspunktet vernet av bestemmelsen.

Spørsmålet videre er om det er gjort et inngrep i Martes rett til privatliv etter EMK artikkel 8.

En naturlig språklig forståelse av “privatliv” tilsier forhold i den enkeltes private sfære som ikke tilhører offentligheten.

Det fremgår av El-Masri-dommen at privatliv er et bredt begrep, som ikke er gitt noen uttømmende definisjon, og at den omfatter både den psykiske og den fysiske integritet. Videre omfattes alle deler av den enkeltes identitet i vid forstand og den personlige autonomi.

Politiet har i foreliggende sak satt Marte i håndjern og utført kroppsvisitasjon. Det er på det rene at disse forholdene griper inn i Martes fysiske integritet.

Marte motsatte seg kroppsvisitasjon men dette ble utført likevel. Dette er et inngrep i Martes personlige autonomi.

Det er gjort et inngrep i Martes rett til privatliv etter EMK artikkel 8.

Som følge av statens sikreplikt etter EMK artikkel 1, skal staten som hovedregel avstå fra å gjøre inngrep i menneskerettighetene. Likevel kan inngrep være konvensjonsmessig dersom vilkårene for inngrep anses som innfridd.

Spørsmålet videre er om inngrepet er konvensjonsmessig etter EMK artikkel 8 (2).

Det fremgår av EMK artikkel 8 (2) at inngrep av offentlig myndighet kun kan skje dersom dette skjer i “samsvar med loven”, “av hensyn til” et av de opplistede formål, og er “nødvendig i et demokratisk samfunn”.

Det første spørsmålet er om politiet sitt inngrep skjedde “i samsvar med loven”, jf. EMK artikkl 8 (2). ‘

Ordlyden oppstiller et lovkrav. EMD opererer med et autonomt lovbegrep, hvor det ikke er krav om hjemmel i formell lov, men innfrielsen av et kvalitetskrav, jf. Korbely. Det kreves hjemmel i nasjonal lov, jf. Silver, og denne hjemmelen må videre være tilgjengelig og tilstrekkelig presis, jf. Sunday Times. Desto større inngrep det gjelder, desto strengere krav stilles det til hjemmelen.

Det er det på det rene at politiloven §§ 8 og 10, arrestinstruksen, og politiinstruksen §§ 3-2 og 9-3, var vedtatt og kunngjort før inngrepet fant sted. Hjemlene er således tilgjengelig, jf. Sunday Times.

Det er på det rene at politiet hadde hjemmel til å arrestere Marte etter politiloven § 8 ettersom hun lå i veien og stengte for lastebilene som skulle forbi. Da politiet kom sto hun midt i gaten og kranglet med lastebilsjåførene. Dette faller klart innenfor å “på offentlig sted forstyrre(r) ro og orden eller den lovlige ferdselen.”

Arrestasjonen er ikke problematisert i faktum, og det vil videre tas stilling til bruken av håndjern og kroppsvisitasjonen.

Politiet satt håndjern på Marte før de ble kjørt til politistasjonen.

Politiet hevder at bruken av håndjern på Marte hadde hjemmel i Politiinstruksen § 3-2.

Spørsmålet er om det forelå hjemmel i nasjonal lov for å sette håndjern på Marte.

Politiinstruksen § 3-2 gir politiet rett til å sette håndjern på personer som under pågripelse “truer med eller gjør seg skyldig i vold”, eller der “forholdene gir grunn til frykt for at vedkommende vil utøve vold eller flykte”.

Under hele oppstyret mellom Marte, Ole, lastebilsjåførene og politimennene, roper Marte. Dette kan tale for at forholdene ga grunn til frykt hos politiet for at Marte ville utøve vold.

Marte utøver derimot ikke vold under hele oppstyret, og adlød politiets ordre om arrest med engang. Det kan derfor ikke sies at Marte har gjort seg skyldig i vold, truer med det, eller at forholdene tilsa at Marte kom til å forsøke å flykte eller utøve vold.

Det forelå ikke hjemmel i nasjonal rett til å sette håndjern på Marte. Bruken av håndjern skjedde ikke “i samsvar med lov”, jf. EMK artikkel 8.

Videre tas det stilling til kroppsvisitasjonen.

Politiet hevder at kroppsvisitasjonen ble gjort med hjemmel i politiloven § 10, arrestinstruksen § 6.8.1.3, og politiinstruksen § 9-3.

Spørsmålet er om det forelå hjemmel i nasjonal rett til å foreta en kroppsvisitasjon av Marte, jf. Silver.

Politiloven § 10 gir politiet rett til visitasjon av enhver som “innbringes” for å søke etter “våpen eller andre farlige gjenstander”. Ordlyden er presis ettersom den åpner for visitasjon av enhver. Ordlyden åpner likevel ikke uttrykkelig for kroppsvisitasjon som kan tale for at det ikke forelå hjemmel i nasjonal rett.

Når kroppsvisitasjon kan skje reguleres imidlertid av arrestinstruksen.

Det fremgår av § 6.8.1.3 at kroppsvisitasjon kan gjøres etter en “konkret vurdering” der det er “grunn til å tro” at arrestanten skjuler våpen eller farlige gjenstander på kroppen slik at disse “ikke vil kunne avdekkes ved visitasjon utenpå klærne”.

Det er på det rene at Marte var en fredelig demonstrant som lå i veien for å protestere mot forurensning.

Ettersom en slik vurdering skal være “konkret”, skal vurderingen knytte seg til forholdene rundt Martes person, ikke de øvrige arrestantene. Det forelå ingen omstendigheter som tilsa at Marte hadde våpen eller andre farlige gjenstander på seg.

Politiet hadde ikke hjemmel i nasjonal rett til å foreta en kroppsvisitasjon på Marte.

Kroppsvisitasjonen skjedde ikke “i samsvar med lov”, jf. EMK artikkel 8.

Martes rettigheter etter EMK artikkel 8 er krenket.

Subsidiært vurderes det om de øvrige vilkårene for inngrep i EMK artikkel 8 er innfridd.

Premissene for formål- og forholdsmessighetsvurderingen legges ut fra statenes skjønnsmargin. Statens skjønnsmargin vil variere innenfor den enkelte rettighet, med formålet for inngrepet og statens begrunnelse av det.

Spørsmålet videre er om politiets inngrep skjedde “av hensyn til” et av vilkårene opplistet i EMK art.8 (2).

Formålene skal tolkes snevert til tross for sin vide utforming, jf. Sidropoulis mot Hellas.

Staten anfører at Marte ble kroppsvisitert av sikkerhetsmessige årsaker.

Politiet påberopte seg arrestinnstruksen, som sier at kroppsvisitasjon kan skje for å hindre at personen som settes i arrest har gjenstander på seg som kan skade en selv eller andre.

Det kan vurderes om formålet kan legitimeres “av hensyn til” å “beskytte andres rettigheter”.

Da Marte ble arrestert var det ingen forhold som tilsa at hun hadde våpen eller andre farlige gjenstander på seg. Videre hadde hun på håndjern, som utelukket at hun kunne være til skade for andre.

Inngrepet kan ikke legitimeres i hensynet til “å beskytte andres rettigheter”.

Inngrepet skjedde ikke “av hensyn til” et av de legitime formålene i EMK art.8 (2).

Martes menneskerettigheter etter EMK artikkel 8 er krenket.

Atter subsidiært, vurderes det om inngrepet var “nødvendig i et demokratisk samfunn”, jf. EMK artikkel 8.

Det fremgår av Olsson-dommen at dette er en todelt vurdering. Inngrepet må svare til et “pressing social need”, og være “proportionate to the legitimate aim pursued”.

“Pressing social need” tilsier at inngrepet må svare til en samfunnsmessig behov. Det fremgår av Handyside at inngrepet må være et sted mellom “ønskelig og uomgjengelig”.

I foreliggende sak mente politiet at håndjernene og kroppsvisitasjonen var nødvendig av sikkerhetsmessige årsaker.

Ved arrestasjon av personer, kan politiet aldri vite helt sikkert om en person som innbringes kan være til fare for seg selv eller andre. Dette taler for at inngrepet var nødvendig.

Da forholdene i det aktuelle tilfellet likevel ikke tilsa at dette var nødvendig, taler dette for at inngrepet kun var “ønskelig”, og ikke svarte til et “pressing social need”. Videre kunne mindre inngripende midler vært benyttet, som ordinær visitasjon.

Inngrepet svarte ikke til et “pressing social need”, jf. Olsson.

Vilkårene “pressing social need” og “proportionate to the legitimate aim pursued” er kumulative, der begge må være innfridd for at vilkåret “nødvendig i et demokratisk samfunn” skal være innfridd.

Da inngrepet ikke svarte til et “pressing social need”, var således ikke inngrepet “nødvendig i et demokratisk samfunn”.

Martes menneskerettigheter etter EMK artikkel 8 er krenket.