PRAKTIKUM
Marte Kirkerud var økonomidirektør i Lillevik bank. Hun fødte en datter i mars 2017. I november samme år var hun tilbake i full stilling etter permisjonen. Hun ba om 1,5 timer ammefri hver dag, for å amme datteren sin. Hun ønsket å ta ut ammefri på slutten av arbeidsdagen hver dag. Banken mente det ikke kunne være nødvendig med så mye ammefri for et barn som hadde begynt å spise vanlig mat. Marte hadde et arbeid som krevde stor grad av tilstedeværelse, ifølge banken. Hun ble derfor innvilget 1 time ammefri hver dag.
Spørsmål 1: Har banken rett til å avslå Martes opprinnelige søknad?
Lillevik bank inngikk en kontrakt med Finanssystemer AS om et nytt dataprogram kalt TradeX. Implementeringen av dette programmet ville bli en omfattende og tidkrevende prosess og det var behov for én vikar i økonomiavdelingen til en kostnad av 600 000 kroner.
Den 25.10.2018 la Lillevik bank ut en stilling som Senior finanscontroller på Finn.no og presenterte seg slik:
Lillevik bank er et selskap i vekst med en forvaltningskapital på 349 milliarder kroner og en utlånsportefølje på 219 milliarder kroner ved utgangen av 2017. Banken har 54 ansatte og holder til i moderne lokaler like ved jernbanestasjonen i Lillevik.
I stillingsannonsen var stillingen beskrevet slik:
Lillevik bank søker deg som har erfaring med verdsettelse av finansielle instrumenter og er dreven på rapportering og håndtering av store datamengder med en komplisert struktur. Stillingen er en prosjektstilling i forbindelse med etablering og implementering av bankens nye finanssystem, med gode muligheter for fast ansettelse etter prosjektperioden.
Kvalifikasjonskravet var blant annet beskrevet som minimum 3-5 års erfaring fra fortrinnsvis revisjon i finansbransjen eller tilsvarende stilling i en finansinstitusjon, forretningsforståelse og systemforståelse mv
Peder Ås søkte stillingen og ble innkalt til intervju.
25. november 2018 sendte Lillevik bank Peder følgende tilbud:
Vi viser til hyggelig telefonsamtale og intervjuer i forbindelse med rekrutteringen av prosjektstilling som Senior finanscontroller, som er opprettet i forbindelse med bankens nye finanssystem.
Vi har gleden av å tilby deg prosjektstillingen som Senior finanscontroller med varighet ut april 2020. Vi tilbyr deg 730 000 kroner i årslønn samt mobiltelefon.
For prosjektstillingen gjelder en gjensidig oppsigelsesfrist på 3 måneder gjeldende fra utløpet av en kalendermåned.
Tiltredelsesdato etter nærmere avtale.
Vennligst gi skriftlig bekreftelse på at du tar imot tilbudet innen 30. november 2018.
Peder Ås takket ja til jobbtilbudet 28.11.2018 og meddelte at han ønsket å starte senest 01.03.2019.
Peder tiltrådte stillingen 27.02.2019. Arbeidet hans atskilte seg ikke fra det som ordinært ble utført i Økonomiavdelingen, og det besto i å bidra til at finansielle rapporter og regnskapstall var korrekte, tidsriktige og i samsvar med gjeldende regler mv. Hans arbeidsoppgaver omfattet ikke arbeid med TradeX-prosjektet.
Da Peder Ås ble ansatt, var Marte Kirkerud økonomidirektør og Ole Vold Senior finance controller i Økonomiavdelingen. Begge disse to skulle nå hjelpe til med implementeringen av TradeX.
Marte Kirkerud sa i januar 2019 opp sin stilling og sluttet i april 2019. Ulla Grå ble ansatt som CFO/sjef i Økonomiavdelingen fra august 2019. I og med at Marte sluttet i Lillevik bank i april, og Ulla tiltrådte i august, jobbet ikke de fast ansatte i Økonomiavdelingen så mye med TradeX- prosjektet som de hadde planlagt å gjøre.
I oktober 2019 var ressurssituasjonen styresak for banken. Det var behov for å rekruttere flere faste og midlertidig ansatte og inngå bistandsavtaler med eksterne konsulentselskaper for spesifikke prosjekter og oppgaver.
Banken mente det var et permanent behov for å øke bemanningen på økonomiavdelingen med to årsverk. I saksfremlegget for styret sto det bl.a. «I dag er det én fast ansatt som i hovedsak arbeider med finansiell rapportering, herunder periodeavslutninger av regnskapet, og i tillegg var en det en midlertidig ansatt som bisto i dette arbeidet». Den midlertidige ansatte var Peder Ås. Det var dessuten behov for en midlertidig konsulent i 6 måneder for å utføre ordinære oppgaver i økonomiavdelingen, mens fast ansatte jobbet i TradeX-prosjektet og etterarbeidet i forbindelse med konverteringen.
Den 28.11.2019 annonserte Lillevik bank stilling på Finn.no med overskriften «Vi søker initiativrik finanscontroller». I annonsen sto det at banken søkte
deg som har erfaring med regnskapsføring, finansielle instrumenter, og som er dreven på rapportering. Du er dessuten god til å håndtere store datamengder med en kompleks struktur. Du kan bidra til å effektivisere rapportering og analyse i en av Norges største finansinstitusjoner.
I annonsen sto det dessuten at det for svært kvalifiserte søkere var aktuelt med en senior finanscontroller stilling og at det var tale om 2 stillinger.
Peder Ås søkte begge stillingene, men fikk ikke noen av dem. Peder synes dette var svært urettferdig og mente han var mye bedre kvalifisert enn de to som fikk stillingene. Peder mente at han burde ha blitt ansatt i stedet for en av de to nyansatte.
Spørsmål 2:
Spørsmål 1: Må banken ansette den best kvalifiserte søkeren?
Spørsmål 2: Var den midlertidige ansettelsen av Peder lovlig?
Spørsmål 3: Forutsett at Peder var lovlig midlertidig ansatt, hadde han da fortrinnsrett til de nye stillingene?
TEORI
Spørsmål 3: Gjør rede for reglene om trekk i lønn etter arbeidsmiljølovens § 14-15.
(Karakter: A)
Oppgave 1:
Det overordnede spørsmålet er om banken kan avslå Martes opprinnelige søknad.
Rettsgrunnlaget er lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern (heretter aml.) § 12-8.
Marte ba om 1, 5 t ammefri.
Det fremgår av første ledd at en kvinne som ammer sitt barn, “kan kreve” den fri hun av “den grunn” trenger. En naturlig språklig forståelse av “kan kreve” tilsier at arbeidsgiver ikke har anledning til å avslå et slikt krav.
En naturlig språklig forståelse av “den grunn” tilsier at fritiden skal være på bakgrunn av amming.
Det legges til grunn i forliggende tilfelle at søknaden er på bakgrunn av amming.
Banken anfører at det ikke er nødvendig med så mye ammefri for et barn som hadde begynt å spise vanlig mat.
Bestemmelsen oppstiller ikke en absolutt grense for hvor mye ammefri som kan tillates. Det er heller ingen krav om at barnet utelukkende må ammes. Det er i alle tilfeller den tid kvinnen “trenger” for å amme sitt barn.
Tiden hun “trenger” er ikke begrenset av eksemplene i første ledd annet punktum. Dette fremgår av ordlyden “for eksempel”. Dette innebærer at eksempelet om “minst en halv time to ganger daglig” eller “redusert arbeidstid med inntil én time hver dag”, ikke skal tas bokstavelig. De bidrar kun til illustrasjon av hvordan det praktisk kan løses.
Det er videre et moment at datteren er under ett år. Det følger av norske myndigheters rådgiving til nybakte mødre at amming er å anbefale hele barnets første leveår. Momentet styrker dermed forståelsen av bestemmelsen.
Samlet leder momentene til at bankens anførsel ikke fører frem.
Banken anfører at Marte hadde et arbeid som krevde stor grad av tilstedeværelse.
I kraft av sin stilling som økonomidirektør, innebærer dette at Marte har et stort ansvar på arbeid. Det anses å medføre riktighet at arbeidet krevde stor grav av tilstedeværelse.
Imidlertid har Marte bedt om ammefri på slutten av arbeidsdagen. Dette innebærer at hun vil være tilstedeværende på arbeidsplassen store deler av dagen. Det må tungtveiende vektlegges at bestemmelsen om ammefri bidrar til reell likebehandling i arbeidslivet. Med dette menes at kvinner vil har større mulighet til å ha karriere og familie. Samlet leder momentene overbærende i retning av at banken ikke kan avslå Martes opprinnelige søknad.
Konklusjonen er at banken ikke har rett til å avslå Martes opprinnelige søknad, jf. aml. § 12-8.
Oppgave 2:
Spørsmål 1:
Spørsmålet er om banken må ansette den best kvalifiserte søkeren.
Peder anfører at han er bedre kvalifisert til stillingene enn de to som fikk stillingene.
Spørsmålet er dermed om kvalifikasjonsprinsippet gjør seg gjeldende ovenfor banken som arbeidsgiver.
Kvalifikasjonsprinsippet fremgår av ulovfestet rett for offentlig sektor. Prinsippet ble kodifisert for statsansatte i statsansatteloven § 3. Kodifiseringen medfører ingen realitetsendring og innholdet i både det ulovfestede prinsippet for offentlig sektor og etter statsansatteloven er likt.
Prinsippet er anerkjent og stiller krav til at den best kvalifiserte søkeren skal ansettes. I vurderingen skal det legges vekt på søkernes kvalifikasjoner, utdannelse samt personlige egnethet.
Det er imidlertid slik at i foreliggende tilfelle er det tale om en bank. Det legges til grunn at Lillevik bank er en privat aktør. Dette innebærer at verken det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet eller prinsippet etter statsansatteloven § 3 kommer til anvendelse.
Lillevik bank kan ansette den de måtte ønske i kraft av styringsretten, jf. Nøkk- dommen.
Konklusjonen er at banken ikke må ansette den best kvalifiserte søkeren.
Spørsmål 2:
Spørsmålet er om den midlertidige ansettelsen av Peder er lovlig.
Lovens klare utgangspunkt ved ansettelse er at arbeidstakere skal ansettes fast, jf. aml. § 14-9 første ledd første punktum.
Det er imidlertid adgang til midlertidig ansettelse om et av unntakene i annet ledd bokstav a- e er innfridd. Opplistingen er uttømmende. Dette innebærer at det ikke er anledning til midlertidig ansettelse om begrunnelsen ikke er i opplistingen. Adgangen tolkes strengt.
I foreliggende sak er det utlyst en stilling på bakgrunn av implementering av et nytt dataprogram.
I bokstav a åpnes det for midlertidig ansettelse når arbeidet er av “midlertidig karakter”. Hva som er av “midlertidig karakter” varierer.
Eksempelvis nevnes sesongbetont arbeid slik som bærplukkere, ansatte i bedrifter som har større pågang i visse sesonger og lignende. Også hvor det er et midlertidig behov for særskilt kompetanse, kan dette begrunnes i “midlertidig karakter”.
Det ble i HR-2000-1241-A (Norsk folkehjelp) uttalt at “[e]n sesongavhengig og sterk økning av ordinære arbeidsoppgaver vil således kunne gi adgang til en midlertidig ansettelse.” Det essensielle er altså at virksomheten ikke har et varig behov for ansatte, men et midlertidig behov.
I Norsk folkehjelp tok Høyesterett stilling til adgangen til midlertidig ansettelse. I dommen var en mann midlertidig ansatt som minerydder for Norsk folkehjelp. Han hevdet at arbeidet ikke var av midlertidig karakter. Høyesterett konkluderte at minerydding var et arbeid som etter sitt formål var midlertidig. Arbeidet hadde dermed et midlertidig preg og dette var et vesentlig særtrekk slik at den midlertidige ansettelsen var gyldig.
Spørsmålet i vår sak er om arbeidet til Peder er av “midlertidig karakter”.
Peders kontrakt spesifiserer at ansettelsen er for en prosjektperiode. I tillegg søker Lillevik bank etter ansatte på bakgrunn av implementering av nytt system. Momentene trekker i retning av å være av “midlertidig karakter”.
Kontrakten stadfester utløpet av ansettelsesforholdet. Dette særpreger en midlertidig kontrakt jf. § 14-9 sjette ledd. Momentet kan ikke tillegges nevneverdig vekt.
På den annen side er det reelle arbeidet Peder utfører ikke relatert til implementering av det nye systemet. Banken opplyser i sin stillings utlysning at det ville være gode muligheter for fast ansettelse. I tillegg ble det utlyst to nye stillinger i etterkant av hans ansettelse. Til sist kommer det frem at banken har et permanent behov for å øke bemanningen. Momentene trekker overbærende i retning av at arbeidet ikke er av “midlertidig karakter”.
Norsk folkehjelp-dommen må ses i lys av lovgivers formål med å stramme inn adgangen til midlertidig ansettelse. Om det gis for vid adgang til midlertidig ansettelse vil dette uthule stillingsvernet aml. er ment å verne.
Konklusjonen er at den midlertidige ansettelsen av Peder ikke var lovlig da arbeidet ikke var av “midlertidig karakter”, jf. aml. § 14-9 litra a.
Spørsmål 3:
Spørsmålet er om Peder hadde fortrinnsrett til de nye stillingene, forutsatt at han var lovlig midlertidig ansatt.
Rettsgrunnlaget er § 14-2 tredje ledd.
I første ledd oppstilles det som vilkår for fortrinnsretten at arbeidstaker har rett til ny ansettelse “i samme virksomhet”, så fremt arbeidstakeren er “kvalifisert” til arbeidet. “I samme virksomhet” innebærer arbeidsplassen.
I foreliggende tilfelle er ikke dette problematisert.
Fortrinnsretten er “i samme virksomhet”, Lillevik bank, jf. § 14-2 første ledd.
Første ledd omhandler den alminnelige fortrinnsretten for fast ansatte. Vilkårene vil likevel også gjelde i vurderingen av fortrinnsretten for midlertidig ansatte, jf. annet ledd første punktum. Her er det klart at fortrinnsretten “gjelder også” for midlertidig ansatte som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse.
Videre er det krav om at de nye stillingene er av samme art som stillingen Peder allerede hadde, jf. “kvalifisert”.
Banken har allerede vurdert Peder som kvalifisert ved ansettelsen av
ham. Utlysningen av Peders stilling og de nye stillingene er sammenfallende like. Momentet trekker i retning av at Peder har fortrinnsrett til de nye stillingene.
Imidlertid kommer stillingsutlysningene kun ni måneder etter at Peder tiltrer sin stilling. I tredje ledd fremkommer det at fortrinnsretten kun gjelder arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i minst 12 måneder de siste to år. Dette innebærer at Peder ikke kan gjøre fortrinnsretten gjeldende da han ikke oppfyller lovens krav om ansettelse i minst 12 måneder.
Konklusjonen er at Peder ikke har fortrinnsrett til de nye stillingene, jf. aml. § 14-2 tredje ledd.
Oppgave 3:
Innledning
Oppgaven skal redegjøre for reglene om trekk i lønn etter aml. § 14-15.
Først vil det bli foretatt en begrepsavklaring. Dernest vil det materielle innholdet i bestemmelsen bli gjennomgått. Til sist noen bemerkninger.
Begrepsavklaring
Lønn forstås som vederlag for utført arbeid. Lønn regnes som opptjent ved utbetaling. Oppgaven vil behandle lønn i form av økonomisk vederlag. Lønn inkluderer bonusordning, provisjon, timelønn og fastlønn. Oppgaven avgrenses mot andre goder som etter andre bestemmelser regnes som lønn.
Trekk i lønn forstås som økonomiske grep som innebærer å beskjære det økonomiske vederlaget til arbeidstaker. Dette gjelder ikke nødvendigvis kun arbeidsgiver eller dennes økonomi- og lønnsansvarlige. Også staten kan foreta lønnstrekk.
Utgangspunkt og unntak
Trekk i lønn er i hovedsak regulert i aml. § 14-15 tredje ledd. Trekk i lønn og feriepenger “kan ikke gjøres”. En naturlig språklig forståelse av ordlyden gir anvisning på utgangspunktet. Det er i hovedsak ikke anledning til å trekke arbeidstaker i lønn. Hensynet til forutberegnelighet gjør seg sterkt gjeldende ved spørsmål om adgang til trekk i lønn. I Ot.prp.nr. 41 uttalte departementet at ” [l]ønnen er arbeidstakerens levebrød, og adgangen til å gjøre innhogg i den må være minst mulig. Det er viktig at arbeidstakeren har full oversikt over de trekk som gjøres.” Arbeidstaker skal dermed motta lønnen på en slik måte vedkommende kunne forutse. Vederlag for utført arbeid skal i utgangspunktet utbetales ubeskåret.
Det er imidlertid unntak fra dette klare utgangspunktet. Dette følger klart av bestemmelsen som har ordlyden “unntatt”. Bestemmelsen har en uttømmende opplisting av unntakshjemler, jf. a-e. Dette innebærer at det er kun adgang til trekk i lønn om det står eksplisitt opplistet bestemmelsen.
Det kan imidlertid by på utfordringer hva gjelder innholdet i unntakene. I det videre vil det redegjøres kort for unntak etter bokstav a, b, d og f. Det vil bli viet mer oppmerksomhet på unntak etter bokstav c og e. Dette fordi det ofte er her det tvilsomme oppstår.
Det er nødvendig å se bestemmelsen i sammenheng. Dette innebærer at en redegjørelse av fjerde ledd også vil bli kort presentert.
Hoveddel
Aml. § 14-15 bokstav a gir adgang til trekk i lønn om det er “hjemlet i lov”. Det er flere lover som kan gi adgang til lovlig trekk i lønn. Et praktisk eksempel er skattetrekk. Etter skattebetalingsloven § 5-4, plikter arbeidsgiver å foreta forskuddstrekk etter gjeldende skattekort. Videre er det også anledning til trekk i utbetaling ved skyldig bidrag, jf. bidragsinnkrevingsloven § 11. Dette er imidlertid ikke arbeidsgivers plikt. Skyldig bidrag blir trukket av innkrevingssentralen.
At det er anledning til trekk i lønn om det er “hjemlet i lov”, støtter opp om forutberegnelighetshensyn. Det har vært mulig for arbeidstaker å forutse at trekk kan skje. Det er også en forutsetning for velferdssamfunnet og systemet i Norge at det er adgang til eksempelvis skattetrekk.
I bokstav b er det adgang til trekk i lønn for egenandel til tjenestepensjonsordninger. Ordningene må være omfattet
av foretakspensjonsloven, innskuddspensjonsloven eller offentlige tjenestepensjonsordninger. Det vil være til arbeidstakers gunst å spare til pensjon og bokstav b er sjeldent problematisk.
Etter bokstav d kan det foretas trekk i lønn når det i tariffavtale er fastsatt regler om trekk til fagforeningskontingent. En tariffavtale er en kollektiv avtale mellom en arbeidsgiverorganisasjon, eksempelvis NHO, og en arbeidstakerorganisasjon, eksempelvis LO.
Det er organisasjonsfrihet i Norge, jf. Grl. § 101 jf. EMK. art. 11. Både den positive og negative organisasjonsfriheten er omfattet. Dette innebærer at det er opp til arbeidstaker om vedkommende ønsker, eller ikke ønsker, å melde seg inn i en fagforening. Bokstav d vil kun gjelde for arbeidstakere som er medlem av en fagforening og dermed er omfattet av tariffavtalen. På bakgrunn av
ovennevnte kan det hevdes at lønnstrekket bærer et visst preg av frivillighet.
Bokstav f gir adgang til trekk i lønn når en virksomhet nedlegges eller stenges og det likevel er betalt ut lønn på bakgrunn av gjeldende rutiner.
Bokstav c åpner for adgang til trekk i lønn om det “på forhånd” er fastsatt ved “skriftlig avtale”. En naturlig språklig forståelse av “på forhånd” tilsier at avtalen har vært inngått før situasjonen for lønnstrekk oppsto. Det foreligger også et skriftlighetskrav. I praksis har mange arbeidsavtaler inneholdt klausuler hvor slik trekkadgang er regulert. Ofte har ordlyden i disse avtalene vært generell og adgangen til trekk dermed vid.
Høyesterett har imidlertid nylig tatt stilling til akkurat denne vide adgangen til trekkadgang gjennom forhåndsavtale. I HR-2021-2532-A var spørsmålet om arbeidsgiver hadde anledning til å trekke arbeidstaker i lønn for feilutbetaling av diettpenger. Det forelå en klausul i arbeidsavtalen som ga adgang til lønnstrekk ved feil lønnsutbetalinger. Høyesterett, under dissens, konkluderte at avtalen måtte være konkret hva gjaldt trekkadgangen. Dette innebærer at en forhåndsavtale ikke vil gi adgang til lønnstrekk ved en feilutbetaling om klausulen er generell og ikke konkretisert.
Dommen medførte en rettsutvikling på området og det kan nå slås fast at adgang til lønnstrekk ved feilutbetaling må avtales konkret for hvert tilfelle. Adgangen til lønnstrekk er dermed vesentlig begrenset.
I bokstav e åpnes det for trekkadgang om arbeidstaker “forsettlig” eller “grovt uaktsomt” har påført virksomheten “tap eller skade”, i forbindelse mer arbeidet. En naturlig språklig forståelse av “tap eller skade” tilsier at virksomheten har lidt økonomisk tap. Vedkommende må enten med vilje ha påført “tap eller skade” eller vedkommende burde forstått at slik “tap eller skade” kunne oppstå. Ordlyden “grovt uaktsomt” viser til en høy terskel i vurderingen av om arbeidstaker burde forstått.
Det er avgjørende for trekkadgangen at arbeidstaker “skriftlig erkjenner” erstatningsansvar. Dette innebærer at arbeidsgiver ikke kan trekke arbeidstaker i lønn om kravet er omstridt. Heller ikke om det er utvist grov skyld, kan arbeidsgiver trekke i lønn. Arbeidstaker må “skriftlig erkjenne” ansvaret.
Femte ledd oppstiller en drøftelsesplikt for arbeidsgiver før trekk etter bokstav e foretas, med mindre arbeidstaker ikke ønsker det.
I fjerde ledd begrenses trekkadgangen i tredje ledd bokstav c, e og f. Det fremgår av bestemmelsen at lønnstrekket “skal” begrenses til det som overstiger hva arbeidstaker “med rimelighet” trenger til underhold for seg og sin husstand. En naturlig språklig forståelse av “med rimelighet” angir en skjønnsmessig vurdering. Begrensingen innebærer en sikkerhet for arbeidstaker. Selv om det vil bli gitt adgang til lønnstrekk, “skal” arbeidstaker likevel ha midler til å dekke sine nødvendige utgifter, herunder utgifter som knytter seg til sin husstand. Det er således en plikt til å foreta en slik avveining om trekk skal foretas etter enten bokstav c, e, eller f, jf. “skal”.
Avsluttende betraktninger.
Hensyn til forutberegnelighet er som nevnt helt sentralt i adgangen til lønnstrekk. I praksis har trekkadgangen vært generell og vid. I mange tilfeller ville det ikke være mulig for arbeidstaker å forutse fremtidige trekk.
En generell trekkadgang ved feilutbetalinger har vært praksis og det har vært allment akseptert. Det er imidlertid, som nevnt ovenfor, en rettsutvikling på området. Dette innebærer en klar begrensning i trekkadgangen til gunst for arbeidstaker. Styrkeforholdet mellom partene er et sentralt moment som styrker denne rettsutviklingen. Arbeidsgiver er den sterkere part i forholdet og arbeidstaker signerer kan hende arbeidsavtalen uten å forstå at en slik trekkadgang kan ramme vedkommende hardt ved en senere anledning.
Den kan på bakgrunn av ovennevnte betraktinger hevdes at begrensningen i trekkadgang styrker arbeidstakers stilling, i tråde med det generelle formålet til aml.