JUR210-1, Rettsstaten, eksamen høst 2022

(Karakter: A)

DEL I fra EØS-retten (antatt tidsbruk 3 timer)

Oppgave 1:

Den overordnede problemstillingen er om mattilsynets påbud om merking er i strid med EØS-avtalen.

Sakens parter er Lars på den ene siden, og Matitilsynet på den andre.

EØS-avtalen er en folkerettslig avtale som Norge er tilsuttet. Det vil innledningsvis redegjøres kort for hvilke tolkningsprinsipper som gjør seg gjeldende for den videre fremstillingen.

Ved avtaletolkning må ordlyden tillegges vekt, da det er denne ordlyden partene ble enige om ved utformingen av avtalen. Likevel er EØS-avtalen, i likhet med svært mange andre folkerettslige avtaler, oversatt til flere språk. Det er dermed viktig å lese disse oversettelsene samlet, slik at det blir en ensartet ordlyd.

Ved fastleggelsen av innholdet til bestemmelsene er rettspraksis en viktig rettskilde. Her er både EFTA- og EU-domstolen relevant, da EFTA som oftest vil legge seg på samme linje som EU-domstolen, jf. EØS art. 6.

Videre i EU/EØS-retten er det stort fokus på teleologisk/formålsrettet tolkning. Det er dermed avgjørende å identifisere hva partene mente ved inngåelsen av avtalen, slik at utfallet svarer til formålet.

Det følger av EØS-avtalen art. 1 at formålet med denne avtale er å “fremme en vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene”. Avtalepartene plikter å “treffe alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale”, jf. EØS art. 3.

Videre følger det av EØS art. 8 (1) at “det skal innføres fritt varebytte mellom avtalepartene”. Bestemmelsene i art. 10-15, 19 og 20 får kun anvendelse for produkter med opprinnelse i et EØS-land, jf, art. 8 (2). Det må også foreligge et grenseoverskridende element.

Det føler av faktum at kosttilskuddet Biotop 500 ble produsert i Frankrike. Frankrike er medlem av EØS. Produktet ble omsatt i Kristiansand i Norge. Det legges dermed til grunn at produktet det er snakk om har opprinnelse i et EØS- land. I tillegg foreligger det er grenseoverskridende element.

I avtalens art. 11 heter det at “kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbudt mellom avtalepartene”.

“Kvantitative importrestriksjoner” må forstås som restriksjoner som regulerer mengden varer som kan importeres. Det er på det rene at det ikke er tale om en kvantitativ importrestriksjon i følgende tilfelle. Det er imidlertid “tiltak med tilsvarende virkning” som setter yttergrensen for bestemmelsen, og følgelig det vilkår som må vurderes.

Spørsmålet blir således om mattilsynets påbud om merking kan anses som et “tiltak med tilsvarende virkning” som en importrestriksjon, jf. EØS-avtalen art. 11.

Begrepet “tiltak” må forstås som en restriksjon eller begrensning. I denne sammenheng må det forstås som en begrensning som hindrer EØS-avtalen i å oppnå sitt formål, som er fritt varebytte mellom avtalepartene.

Det er på det rene at et “påbud” vedrørende produkter i hvilken som helst form vil kunne anses som et tiltak i henhold til EØS-avtalen art. 11.

“Tiltak med tilsvarende virkning” tilsier en vid tolkning, der mye omfattes. Begrepet er grundig drøftet i EU- og EFTA-domstolens praksis. Det ble lagt til grunn i Dassonville at ethvert tiltak som direkte eller indirekte, aktuelt eller potensielt, kan hindre samhandelen mellom avtalepartene, skal anses som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Bestemmer favner dermed vidt.

Domstolen har imidlertid blitt presisert i senere rettspraksis. I Cassis de Dijon ble det lagt til grunn at ethvert krav som stilles til produktet, vil potensielt eller aktuelt hindre den frie fly av varen i henhold til Dassonville-formelen, og dermed være ulovlig etter EØS-avtalen. Dette omfatter tiltak i form av krav om benevnelse, form, vekt, sammensetning, presentasjon, merking og emballasje, jf. Keck-dommen.

I foreliggende tilfelle har Mattilsynet pålagt Lars å merke sine produkter med en advarsel til forbrukere. Det er dermed tale om et produktkrav, som er ulovlig etter EØS-avtalen art. 11, jf. Cassis de Dijon.

Det legges til grunn at mattilsynets påbud om merking kan anses som et “tiltak med tilsvarende virkning” som en importrestriksjon, jf. EØS-avtalen art. 11.

Det følger imidlertid en unntaksregel til forbudet i art. 11. I art 13 1. pkt. heter det at “bestemmelsene i artikkel 11 og 12 skal ikke være til hinder for forbud eller restriksjoner på import, eksport eller transitt som er begrunnet ut fra hensynet til (…)”. Forbudet kan ikke brukes til vilkårlig forskjellsbehandling eller være en skjult handelshindring, jf. 2. pkt. Bestemmelsen oppstiller dermed et unntak, ved at et tiltak som er ulovlig etter EØS art. 11, likevel kan være rettmessig etter EØS art. 13.

Spørsmålet blir således om Mattiltsynets påbud om merking er lovlig etter EØS- avtalen art. 13.

Vilkåret for at et tiltak skal omfattes av unntaksbestemmelsen er at tiltaket er proporsjonalt. I dette ligger at tiltaket må være egnet, nødvendig og forholdsmessig i snever forstand.

Det første som vurderes er hvorvidt Mattilsynets påbud om merking er egnet.

I egnethetsvurderingen ligger det at tiltaket må være egnet til å ivareta det formål som påberopes.

Det følger av art. 13 at tiltaket må være begrunnet ut av “hensynet til (…)”. Videre følger en opplistning over legitime formål. Disse formålene må tolkes snevert, da de utgjør unntak fra utgangspunktet om fri flyt av varer, jf. Resamark. Denne listen er uttømmende der det dreier seg om tiltak som direkte forskjellsbehandler innenlandske og utenlandske produkter.

Det følger av faktum at påbudet ble ilagt andre produkter på markedet som inneholdt YZ, uavhengig av produksjonsland. Det er dermed tale om et ikke- diskriminerende tiltak. For disse tiltakene kan også tvingende allmenne hensyn gjelde som legitime formål etter art. 13, jf. Cassis de Dijon. Det fremgår likevel av art 13 at “vernet om menneskers og dyrs liv og helse” er et legitimt formål etter bestemmelsen.

Det fremgår av faktum at en forskningsrapport tilsa at det forelå en sammenheng mellom stoffet YZ og magekreft. Dette var bakgrunnen for Mattilsynets påbud om merking. Det legges dermed til grunn at formålet med tiltaket er å verne om menneskers helse.

Dersom det stemmer at stoffet YZ kan fremkalle magekreft, er det på det rene at en begrensning i inntaket hos mennesker vil verne om helsen. Likevel må merkingen da føre til at inntaket reduseres. Det foreligger ingen holdepunkter i faktum som tilsier at en slik merking av produkter fører til et begrenset inntak. Det er likevel nærliggende å komme til at dersom en kjøper et produkt som er merket med “kan være kreftfremkallende, bruk varsomt”, vil de alle fleste forholde seg til dette.

Peder anfører imidlertid at det hersker en usikkerhet rundt den foreliggende rapporten.

Det følger av faktum at rapporten ble skrevet av “den internasjonalt kjente krefteksperten”. Dette taler for at vedkommende har høy legitimitet, og hans forskning vil være støttet av mange. Dette trekker i retning mot den påståtte usikkerheten ikke kan tillegges stor vekt.

Det følge imidlertid av faktum at rapporten er “omstridt i fagmiljøene” og at det hersker tvil om konklusjonen. Det er heller ingen holdepunkter som tilsier at forskeren er kjent for sin forskning og at den har vist seg å være korrekt. I dagens samfunn har det blitt slik at det ofte er den som ropet høyest og gjør mest ut av seg som også får mest oppmerksomhet og blir “kjent”. Dette er på bakgrunn av blant annet sosiale medier, og hvor fort budskap sprer seg. Dette trekker i retning mot at usikkerheten kan tillegges større vekt.

Likevel følger det av rettspraksis at der det foreligger utilstrekkelig forskningsresultater som med sikkerhet kan avgjøre hvilke risikoer og farer som kan oppstå i forbindelse med noe, vil staten i henhold til føre-var-prinsippet kunne treffe de nødvendige tiltak basert på at forskningen faktisk stemmer. Statene står fritt til å velge beskyttelsesnivået i eget land hva gjelder folkehelsen, og treffe de tiltak og virkemidler som skal tas i bruk for å oppnå formålet om beskyttelse. Dette må imidlertid gjøres innenfor proporsjonalitetsprinsippets rammer, jf. Pedicel.

Peders anførsel om at det hersker usikkerhet rundt den foreliggende rapporten kan dermed ikke føre frem.

Til slutt ved egnethetsvurderingen må det tas stilling til hvorvidt det foreligger et konsistent lovverk.

Det vises her til Kellogs-dommen, der Norge ble dømt for brudd på EØS-avtalen ved å forby import av jernberiket corn-flakes. Det viste seg at Norge tillot slik jernberikelse av brunosten som ble solgt i landet. Domstolen kom til at det ikke forelå konsistens i regelverket, og at tiltaket dermed ikke var egnet til å innfri formålet.

I foreliggende tilfelle hadde påbudet hjemmel i formell lov. Videre ble det samme påbudet ilagt andre produkter på markedet som inneholdet det samme stoffet. Det legges dermed til grunn at lovverket et konsistent på dette området.

Mattilsynets påbud om merking er egnet.

Det andre som vurderes er hvorvidt Mattilsynets påbud om merking er nødvendig.

Ved vurderingen må det avgjøres hvorvidt det samme formål kunne vært oppnådd med mindre inngripende midler. Det kreves at de alternative tiltak skal være likeverdige med hensyn til måloppnåelse, jf. Rt. 2009 s. 839.

Peder anfører at det er Mattilsynet sin fomrulering av advarselen som går lenger enn nødvendig. Det kan virke som at Peder heller hadde ønsket at det sto “begrens inntaket”, uten å nevne at produktet er kreftfremkallende.

Det er imidlertid fler kosttilskudd som har en slik generell advarsel ved inntak. Dette er ofte begrunnet i mindre alvorlige helseeffekter, og det er dermed ikke like viktig å få frem disse effektene på en like tydelig måte. En slik generell advarsel kan anses å være mindre effektiv, da det kan tenkes at mange anser effektene som bagatellmessige. Dette kan spesielt tenkes ved kosttilskudd som smaker godt, eller som skal gi god effekt ved større dose. Da er det fort gjort at forbrukerne tar advarselen med en klype salt, og overstiger anbefalt inntak.

I foreliggende tilfelle er det en alvorlig helsekonsekvens som kan følge av et overdrevet inntak. Det er derfor viktig å sørge for at de som kjøper kosttilskuddet tar advarselen på alvor. Det kan dermed anses hensiktsmessig og inkludere ordet “kreftfremkallende” slik at forbrukerne forstår alvoret.

Det legges til grunn at det samme formål ikke kunne vært oppnådd med mindre inngripende midler.

Mattilsynets påbud om merking er nødvendig.

Til slutt vurderes det hvorvidt Mattilsynets merking er forholdsmessig i snever forstand.

I rettspraksis er det ikke alltid domstolen foretar en slik vurdering, da den ofte kan konsumeres av de to ovenstående vurderingene. Vurderingen kan imidlertid anses som en “sikkerhetsventil”, som kan være hensiktismessig å gjøre for at ikke svært inngripende og uforholdsmessige tiltak skal kunne blir iverksatt.

Ved vurderingen av om tiltaket er forholdsmessig i snever forstand må det foretas en avvenning mellom samfunnets behov for tiltaket på den ene siden, mot den innvirkning tiltaket har på det frie varebyttet på den andre siden.

Det er på det rene at merkingen vil ha en innvirkning på den frie flyt av varer. Det fremgår av faktum at salget til Lars ble redusert som en følge av merkingen. Videre var tilsvarende merking ikke krevd i andre land, som tilsier at salget ikke blir påvirket i andre land. Dette skaper en ulikhet på tvers av landegrenser, og strider med EØS-avtalens formål om et ensartet europeisk økonomiske samarbeidsområde med felles regler, jf. fortalen. Det strider også med homogenitetsprinsippet, som står sterkt innen for EU/EØS. Dette trekker i retning mot at tiltaket ikke er forholdsmessig.

Likevel må dette veies opp mot samfunnets behov for tiltaket. Det er ikke tvilsomt at å verne om menneskers helse er av stor betydning for alle og enhver. Videre er det i dagens samfunn blitt vanskelig å navigere seg i forskningsmateriale omkring helse på egen hånd. Det finnes utallige forskningsrapporter som trekker i ulike retninger, og det kan være svært vanskelig å sammenfalle konklusjonene. Det å få merket et produkt tydelig kan føre til at hver enkelt lettere har mulighet til å ta ansvar for egen helse. Sett opp mot den innvirkning det har på det frie markedet, kan det anses å veie tyngre.

Det er også verdt å nevne at dersom forskningsrapporten blir videre utdypet, og får større oppslutning innenfor fagmiljøet, er det stor sannsynlighet for at flere EØS-land vil oppstille et liknende påbudt. Det er et ønske på tvers av landegrenser å sikre om individvers helse. Det kan dermed anses som et sunt standpunkt at Norge innfører et slikt påbud. Dette trekker i retning mot at tiltaket er forholdsmessig.

Mattilsynets merking er forholdsmessig i snever forstand.

Da alle de kumulative vilkår for at tiltaket skal anses som proporsjonalt er innfridd, legges det til grunn at Mattiltsynets påbud om merking er lovlig etter EØS-avtalen art. 13.

Konklusjonen er at Mattilsynets påbud om merking ikke er i strid med EØS- avtalen.

Oppgave 2:

Den overordnede problemstillingen er om kravet om salg gjennom apotek er i strid med EØS-avtalen.

Det henvises til drøftingen i oppgave 1 omkring avtalens formål. Det er også lagt til grunn at art. 11 kan få anvendelse jf. vilkårene i art. 8 (2).

Spørsmålet blir således om kravet om salg gjennom apotek anses som til “tiltak med tilsvarende virkning” som en importrestriksjon, jf. EØS-avtalen art. 11.

Det er på det rene at krav om utsalgssted kan anses som et “tiltak” i henhold til art. 11.

Som tidigere nevnt har Dassonville-formelen blitt presisert i senere rettspraksis, men den vide ordlyden har også blitt innskrenket ved Keck-doktrinen. Her har domstolen lagt til grunn at tiltak som regulerer bestemte former for salg (omsetningsmåte), ikke kan anses som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Dette er forutsatt at slike bestemmelser anvendes likt på alle berørte næringsdrivende, og rettslig og faktisk påvirker omsetningen av innenlandske og utenlandske produkter likt.

Det er på det rene at krav om utsalgssted regulerer omsetningsmåten. Kravet berører også alle næringsdrivende likt, og gjelder uavhengig av opprinnelsesland. Det legges dermed til grunn at kravet rettslig påvirker omsetningen av innenlandske og utenlandske produkter likt.

Spørsmålet blir således om kravet om salg gjennom apotek faktisk påvirker omsetningen av innenlandske og utenlandske varer likt.

Ved vurderingen må det foretas en analyse av av hva som kjennetegner det aktuelle marked, og andre faktiske forhold, jf. Philip Morris Norway (anmoning til EFTA-domstolen).

Det fremgår av faktum at Lars helst ville ha en norsk leverandør, da nordmenn foretrekker norskproduserte varer. Dette tilsier at norske produkter oppnår et fordel overfor utenlandske produkter. Det er imidlertid ingen helsekostprodusenter i Norge lenger, da alle er lagt ned, jf. faktum.

Likevel et lagt til grunn i Philip Morris Norway at fravær av norsk produksjon ikke er avgjørende. Det kan ikke utelukkes at norske produksjoner kan gjenoppta produksjonen i fremtiden. Vurderingen må derfor forutsette et det kan være norske produsenter på markedet.

Det at nordmenn foretrekker norskproduserte varer gjelder uansett om produktene selges på vanlig helsekost eller på apotek. Det kan likevel argumenteres for at terskelen er lavere for å prøve nye ting på en helsekostbutikk, der det er mange ulike produkter fra mange ulike land so er oppstilt. På et apotek er det mer restriktiv oppstilling, og man kjøper ofte det man vet fungerer, i stedet for å prøve nye ting. Dette trekker i retning mot at kravet om utsalgssted faktisk påvirker innenlandske og utenlandske varer ulikt.

I tillegg foreligger det et krav om at de over 60 år må ha resept. Dersom man skal ha resept på noe, er det nærliggende å komme til at man ber om/får resept på produkter man har kjennskap med. Det er også et ytterligere argument at målgruppen for kosttilskudd ofte kan være de over 50/60 år, da mye vondter og plager kan føre til økt bruk av kosttilskudd. En stor del av målgruppen vil kunne trekkes mot de norske produktene, og dermed sette utenlandske produkter i en dårligere stilling. Dette trekker ytterligere i retning mot at kravet om utsalgssted påvirker innenlandske og utenlandske varer ulikt.

Philip Morris Norway dreide seg om forbud mot oppstilling av tobakksvarer. Problemstillingen berodde seg i stor grad på at noen av tobakksmerkene tidligere hadde vært produsert i Norge, slik at det var disse merkene nordmenn hadde kjennskap til. Ved et oppstillingsforbud var det vanskelig for nye merker å gjøre seg kjent på markedet.

I foreliggende tilfelle er det ikke noe forbud med oppstilling av varer, men kun utsalgssted. Det vil si at også merker produsert utenfor Norge vil kunne markedsføres, og stilles opp. Det at det kan komme norske produsenter vil ikke automatisk tilsi at de norske forbrukerne vil gå for disse. Da det ikke er noen norske produsenter på nåværende tidspunkt vil også forbrukerne bli kjent med merker med utenlandsk opprinnelse, og muligens endre sitt syn med tanke på hva som foretrekkes. Slike preferanser kan uansett ikke ha avgjørende vekt for hvorvidt det foreligger en faktisk forskjellsbehandling.

Det legges til grunn at kravet om salg gjennom apotek påvirker omsetningen av innenlandske og utenlandske varer likt.

Konklusjonen er at kravet om salg gjennom apotek er ikke i strid med EØS- avtalen.

Oppgave 3:

Oppgaven tar sikte på å svare på de rettslige spørsmålene som oppgaven reiser.

Det rettslige grunnlaget er Havrettskonvensjonen (HRK). Dette er en folkerettslig konvensjon, og må tolkes i henhold til folkerettslig metode. Reglene for traktatstolkning er fastlagt i Wien-konvensjonen art. 31-33. Bestemmelsene får ikke direkte anvendelse, men ICJ har lagt til grunn at bestemmelsene utgjør folkerettslig sedvanerett. Tolkningsprinsippene som er lagt til grunn i Wienkonvensjonen er dermed bindende for alle stater. Det følger av Wien- konvenskjonen at avtaler skal tolkes “in good faith”, i lys av hva partene mente ved inngåelsen av avtalen. Det er en slik tolkningsmetode som vil legges til grunn i den videre fremstillingen.

Den første problemstillingen er om Perestrojka har lov til å gå i havn i Mandal.

Utgangspunktet er at alle stater er suverene, og har full jurisdiksjon innenfor sitt terriotorium. Dette fremgår av FN-pakten art. 2 (1) og fortalen til HRK.

Det følger av HRK art. 2 at en kystats suverenitet omfattes også av sjøterritoriet.

Havnen i Mandal vil omfattes av Norges indre farvann, jf. HRK art. 8. Her har Norge full jurisdiksjon, og kan følgelig nekte Perestrojka å gå i havn.

Kapteinen anfører imidlertid at hensynet til mannskapets sikkerhet måtte gå foran.

Det følger av HRK art. 17 at alle stater har rett til uskyldig gjennomfart gjennom sjøterritoriet. En naturlig spårklig forståelse tilsier at alle stater har rett il å krysse andre sjøterritorium, så lenge det skjer på en fredfull måte.

Hva som menes med “uskyldig gjennomfart” er videre presisert i art. 18, der det heter i første ledd bokstav a. at “med gjennomfart menes seilas gjennom sjøterritoriet uten å gå inn i indre farvann (…)”. Dette følger også av bokstav b: “seile inn i eller ut fra indre farvann”.

Det følger imidlertid en unntaksregel i annet ledd. Her heter det i annet punktum at “gjennomfart omfatter likevel stans og ankring, men bare dersom det skjer som ledd i vanlig seilas eller er nødvendig på grunn av force majeure eller en nødsituasjon eller i den hensikt å yte bistand til personer, skip eller luftfartøyer som er i fare eller nød”.

I foreliggende tilfelle er det i utgangspunktet ikke tale om verken stans eller ankring, men å legge til havn. Likevel er det en unntaksbestemmelse som kommer til nytte dersom det ikke finnes andre utveier. Det fremgår av fortalen til HRK at avtalen skal ta “hensyn til hele menneskehetens interesser og behov”. Bestemmelsen må i lys av sitt formål tolkes dithen at dersom det er et påtrengende behov for å legge til havn, må den norske stat tillate dette etter HRK art. 17 (2).

Det er på det rene at å legge til havn ikke skjer som ledd i vanlig seilas, eller i den hensikt å yte bistand til andre som er i fare eller nød.

Spørsmålet blir således om Perestrojka kan gå i havn i Mandal på bakgrunn av at det er nødvendig på grunn av force majeure.

Det er vanskelig å fastslå en ordlystolkning av “force majeure”. Begrepet er imidlertid gjort rede for i RSIWA art. 23 (1). Det presiseres at artikkelen kun er skissert, og har ikke trådt i kraft. Artikkel 23 (1) vil uansett fungere som en begrepsavklaring for “force majeure”. Her heter det at “(..) that is the occurrence of an irresistible force or of an unforeseen event, beyond the control of the State, making it materially impossible in the circumstances to perform the obligation”. “Obligation” i foreliggende tilfelle må anses som Norges avvisning av forespørselen om å gå i havn.

Det følger av faktum at Perestrojka fikk motortrøbbel, og at det oppsto brann som var svært vanskelig å få slukket. Dette kan anses som “an unforseen event”. Også det faktum at det blåste opp til storm tilsier at det foreligger omstendigheter “beyond the control of the State”. Dette trekker i retning mot at det er tale om force majeure.

Det fremgår imidlertid av faktum at Perestrojka fikk i gang motoren, og slukket brannen. Grunnen til at kapteinen ønsket å gå i havn var for å foreta noen “mindre reparasjoner og sjekke at alt var i orden. Dette tilsier at det ikke forelå noen store skader som måtte behandles umiddelbart. Det uforutsette forholdet vil ikke gjøre det “materially impossible in the circumstances to perform the obligation”.

Perestrojka kan ikke gå i havn i Mandal på bakgrunn av at det er nødvendig på grunn av force majeure.

Hva gjelder kapteinen sin anførsel om mannskapets sikkerhet er det lite som tilsier at at skipet ikke kunne vente med sjekken av skipet, og heleler seile til København, eventuelt til Stavanger som Norge gir tillatelse til. Det kan stilles spørsmålstegn ved hvorfor kapteinen måtte gå i havn i Mandal, som ikke er et naturlig sted for oljeskip å gå i havn, men heller et sommersted kjent for strender og turisme slik faktum fremhever. Kapteinens anførsel kan ikke føre frem.

Konklusjonen er at Perestrojka ikke har lov til å gå i havn i Mandal.

Den andre problemstillingen er om Perestrojka må holde seg utenfor norsk territorialfarvann.

Det skal først vurderes om Perestrojka må holde seg utenfor norsk territorialfarvann på bakgrunn av Norges anførsel om hensynet til sjøfugler og blåskjelloppdrett.

Det legges til grunn at Perestrojka seiler videre østover langs norskekysten. Som tidligere nevnt er utgangspunktet etter HRK art. 17 at alle stater har rett til uskyldig gjennomfart gjennom sjøterritoriet.

Spørsmålet blir således om Perestrojka er i “uskyldig gjennomfart”.

Det følger av art. 19 (1) at “gjennomfarten er uskyldig så lenge den ikke er til skade for kyststatens fred, orden eller sikkerhet”. Videre i annet ledd følger det en opplistning av hva som kan anses for å være til skade for dette.

Ordlyden “en eller flere” tilsier i utgangspunktet at det er tilstrekkelig at en av tilfellene er innfridd. Likevel er det nærliggende å komme til at partene ikke ville inntatt “eller flere” dersom det var tilstrekkelig med en. Det legges dermed til grunn at det må foretas en helhetsvurdering av de punkter som eventuelt er innfridd, sett opp mot det formål om å sikre kyststanes fred, orden og sikkerhet.

I foreliggende tilfelle er det fare for ødeleggelse av sjøfugler og blåskjelloppdrett. Det er dermed bokstav h som kunne blitt gjort gjeldene, der det heter “forsettlig og alvorlig forurensning i strid med denne konvensjon”. Det er på det rene at Perestrojka er en oljetanker, og antakeligvis fører med seg en viss grad av forurensning.

Likevel vil “forsettelig og alvorlig” oppstille en høy terskel, da det må være tale om forurensing med viten og vilje, i den hensikt å forurense. Dette samsvarer også med bestemmelsens formål om å sikre statenes fred, orden og sikkerhet. Det er ingen holdepunkter i faktum for å påstå at Perestrojka driver med “forsettelig og alvorlig” forurensning etter HRK art. 17 (2) bokstav h. Det er heller ingen av de andre bokstavene som umiddelbart kan gjøres gjeldende i foreliggende tilfelle.

Det legges til grunn at Perestrojka er i “uskyldig gjennomfart”.

Likevel var det et viktig punkt ved inngåelsen av HRK at avtalen skulle verne om det havmiljøet. Dette fremkommer også av avtalens del XII. Her heter det i art. 192 at “Statene har plikt til å verne og bevare det marine miljø”.

Spørsmålet blir således om Norge kan pålegge Perestrojka å holde seg utenfor norsk terriotorialfarvann med hjemmel i HRK art. 194.

Det følger det av art. 194 (1) at statene kan iverksette tiltak for å hindre, begrense og kontrollere forurensning av det marine miljø. Det følger av tredje ledd bokstav b at slike tiltak omfatter slike med sikte på å begrense forurensning fra skip. Det omfatter også tiltak som er “nødvendige for å verne og bevare (…) arter som er ytrydningstruede, og andre former for liv i havet”.

Bestemmelsen tilsier at vern om dyr og miljø skal settes høyt. Det er av grunnleggende samfunnsmessig interesse å ivareta kloden, slik at den eksisterer og fungerer på samme måte for generasjoner i lang tid. Dette trekker i retning mot at Norge kan treffe tiltak for at Perestrojka skal holde seg utenfor territorialfarvannet.

Likevel følger det av art. 194 (1) at alle tiltak må være “forenelige med denne konvensjon”. Det følger også av fjerde ledd at statene skal “(…) avstå fra uberettiget innblanding i den virksomhet andre stater driver når de utfører sine rettigheter og oppfyller sine forpliktelser”. Dersom alle tiltak som vil i en viss grad begrense forurensning kan treffes, vil dette føre til at avtalens bestemmelser om sjøterritoriet tilsidesettes. Det er dermed bare de klare tilfeller av ødeleggende som kan rammes av art. 194, også i henhold til ordlyden i art. 17 (2) bokstav h.

Det er på det rene at Perestrojka “utfører sine rettigheter og oppfyller sine forpliktelser”, jf. HRK art. 194 (4). Norge kan dermed ikke pålegge Perestrojka å holde seg utenfor norsk terriotorialfarvann med hjemmel i HRK art. 194.

Perestrojka må ikke holde seg utenfor norsk territorialfarvann på bakgrunn av Norges anførsel om hensynet til sjøfugler og blåskjelloppdrett.

Det skal således vurderes om Perestrojka må ikke holde seg utenfor norsk territorialfarvann på bakgrunn av Norges anførsel om at skipet ikke tilfredstiller det norske regelverk.

Det følger av HRK art. 21 at kyststatene kan “vedta lover og forskrifter om uskyldig gjennomfart gjennom sjøterritoriet”. Det er på det rene regler om besetningsmedlemmer og sikkerhetsutstyr anses som lover og forskifter, og Norge har følgelig lov til å vedta dette.

Det følger imidlertid av annet ledd at “slike lover og forskrifter skal, med mindre de gjennomfører allment godtatte internasjonale regler eller standarder, ikke få anvendelse på fremmede skips utforming, bygging, bemanning eller utstyr”.

Det følger av faktum at Perestrojka hadde alle de nødvendige sertifikater og overholdt internasjonale retningslinjer. De norske reglene er dermed ikke “allment godtatte internasjonale regler”, og kan dermed ikke få anvendelse på Perestrojka bemanning eller utstyr. Disse reglene kan således ikke påvirke Perestrojkas rett til uskyldig gjennomfart.

Det følger også av art. 24 (1) bokstav a at kyststatene skal avstå fra “å gi fremmede skip pålegg som i praksis har den virkning at retten til uskyldig gjennomfart nektes eller svekkes”. Ved å nekte Perestrojka å seile gjennom terriotorialfarvannet, uten at de har brutt en av sine forpliktelser som følge av konvensjonen, handler Norge i strid med HRK.

Perestrojka må ikke holde seg utenfor norsk territorialfarvann på bakgrunn av Norges anførsel om at skipet ikke tilfredstiller det norske regelverk.

Konklusjonen er at Perestrojka ikke må holde seg utenfor norsk territorialfarvann.

Oppgave 4:

1. Innledning

1.1 Oppgavens rekkevidde

Oppgaven tar sikte på å redegjøre for “læren om lite inngripende myndighetsoverføring”. Det vil først redegjøres kort for prinsippene ved gurnnlovstolkning, samt noen innledende betraktninger. I hoveddelen vil det foretas noen korte bemerkninger om Grunnloven (heretter: grl.) § 115. Videre skal det redegjøres for grl. § 26, med fokus ordlyd, vilkår og rettspraksis knyttet til annet ledd. Det vil også redegjøres kort for hvordan teorien har kritisert denne læren. Avslutningsvis trekkes det noen selvstendige bemerkninger.

1.2 Grunnlovstolkning

Vi befinner oss her på området for grunnlovstolkning, og det anses hensiktsmessig med noen innledende betraktninger om hvilke tolkningsprinsipper som gjøres gjeldene. Ved grunnlovstolkning må det, som ved ordinær lovstolkning, tas utgangspunkt i ordlyden. Flere av bestemmelsene har imidlertid en utdatert ordlyd. Det må derfor legges til grunn hva partene mente med utforming av bestemmelsen tilbake i 1814. Dette må leses i lys av samfunnsutviklingen. Her er statspraksis en viktig rettskilde for å kaste lys over hvordan bestemmelsen skal forstås i dag.

1.3 Innledende betraktninger

Norsk rett bygger på et maktfordelingsprinsipp, som stammer helt tilbake til 1700-tallet og Monteqsieus lære. Maktfordelingsprinsippet går ut på at de øverste statsmaktene er fordelt på tre uavhengige organer. Dette er lovgivende makt, utøvende makt og dømmende makt. I grl. ligger den lovgivende makt hos Stortinget, jf. grl. § 49. Den dømmende makt ligger hos domstolene, jf. grl. § 88. I grl. § 3 heter det at “den utøvende makt er hos kongen eller hos dronningen”. Bestemmelsen må imidlertid forstås slik at den utøvende makt ligger hos regjeringen, da det er her den utøvende makt ligger i dag.

2. Hoveddel

2.1 Grunnloven § 115

Ved myndighetsoverføring er utgangspunktet i norsk rett at det er fremgangsmåten i grl. § 115 som skal benyttes. Her kan Strotinget med tre fjeredels flertall samtykke til at en internasjonal sammenslutning kan utøve beføyelser på vegne av norske myndigheter. Vilkårene er at det må sikre den internasjonale fred og sikkerhet, eller rettsorden og samarbeid. Videre må det være snakk om et saklig begrenset område, og Norge må være tilsuttet eller slutte seg til organisasjonen det er snakk om. Det vil si at Stortinget ikke kan overføre myndighet til et EU-organ gjennom grl. § 115, da Norge ikke er medlem av EU.

Praksis viser at grl. § 115 sjeldent kommer i bruk. I stedet viser det seg at ved myndighetsoverføring er det fremgangsmåten i grl. § 26 (2) som benyttes.

Grunnloven § 26

Grl. § 26 anses som et prerogativ, en særrett gitt til kongen (regjeringen). Her heter det i første ledd at “Kongen har rett til å innkalle tropper, begynne krig til forsvar av landet og slutte fred, inngå og oppheve forbund, sende og motta sendemenn”. Bestemmelsen gir uttrykk for at det er regjeringen som er øverste leder av utenriksstyret.

Videre heter det i annet ledd at “traktater om saker som er av særlig stor viktighet, og i alle tilfeller traktater hvis iverksettelse etter Grunnloven nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning, blir først bindende når Stortinget har gitt sitt samtykke dertil.” “Traktater” må forstås som avtaler på tvers av stater. Videre er bestemmelsen er utformet som en ugyldighetsregel. Det vil si at regjeringen har myndighet til å inngå traktater med andre stater, men ved saker av “særlig stor viktighet” må Stortinget samtykke til, eller ugyldiggjøre.

Ordlyden “særlig stor viktighet” tilsiser at det må være saker som vil ha en relativt stor påvirkning for Norge. Her kan man trekke et skille til ordlyden i grl. § 28, der det står “saker av viktighet”. Dette tilsier at det var lovgivers vilje å innta “stor” i bestemmelsene. Det oppstilles dermed en høyere terskel for hvilke saker som anses viktige i grl. § 26 (2), enn i § 28. Noe som også er verdt å merke seg ved grl. § 26 (2) er at det kun kreves “samtykke” fra Stortinget, det vil si alminnelig flertall. Dette er i motsetning til kvalifisert flertall som kreves etter § 115.

2.2 Læren om “mindre inngripende myndighetsoverføring”

Høyesterett har lagt til grunn at samtykke til overføring av myndighet til et internasjonalt organ kan skje i medhold av § 26 (2), dersom myndighetsoverføringen er lite inngripende, jf. HR-2021-655-P. Ved vurderingen av hva som ligger i “lite inngripende myndighetsoverførinng” er det flere vurderingskriterier som gjør seg gjeldende.

I HR-2021-655-P viste Høyesterett til en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling. Oppsummeringsvis fremkom det at det først og fremst må sees hen til arten og omfanget av myndigheten som overføres. Det er også av interesse hvorvidt overføringen gjelder et bestemt og saklig område, slik som det oppstilles krav om i § 115. Videre er det betydningsfullt hvorvidt overføringen baserer seg på gjensidighet og likhet mellom partene. Det vil ha vekt den grad staten selv har mulighet til å påvirke avgjørelsene, og eventuelt motsette/avbøte lite ønskelige avgjørelser. Hvorvidt overføringen gjelder det politiske området er også av interesse. Høyesterett har lagt til grunn at det må foretas en helhetsvurdering av de overnevnte kriterier.

2.3 Kritikk i teorien

I teorien er det rettet en viss kritikk vedrørende myndighetsoverføring som er vedtatt etter grl. § 26 (2). Kritikken baserer seg på at læren om “mindre inngripende myndighetsoverføring” mangler rettslig forankring, jf. Bekkedal, Kritisk juss. Bekkedal mener også at vurderingskriteriene er uklare, og at Justisdepartmentet tildeles for mye makt. Det er også lagt til grunn at en slik overføring kan fattes gjennom Stortingets lovvedtak, og at prerogativet dermed er overflødig.

Det er også rettet kritikk til at Stortinget i for stor utstrekning har benyttet seg av av fremgangsmåten i grl. § 26 (2), da det her kun oppstilles krav til alminnelig flertall. Kritikken er imidlertid rettet mot at myndighetsoverføring av den art det har vært i visse tilfeller, i utgangspunktet krever vedtak etter grl. § 115, og at det dermed kreves kvalifisert flertall. Kritikken er som sådan ikke rettet mot fremgangsmåten i grl. § 26 (2) i seg selv.

Kumulasjonseffekten har også blitt tatt opp som et motargument, ved at flere små myndighetsoverføringer totalt sett anses som en myndighetsoverføring som krever flertall etter § 115. Innvendnger til dette er at det ikke alltid er mulig å forutse hva følgende av en myndighetsoverføring vil bli. Nettopp derfor må d overnevnte vurderingskritereier tas med i betraktingen slik at Norge har mulighet til å avbøte slike eventuelle følger.

4. Avsluttende betraktninger

Det kan argumenteres for at myndighetsoverføring til internasjonale organer går på bekostning av suverenitetsprinsippet. Det er ikke tvilsomt at det til en viss grad går ut over Norge som en selvstendig stat å overføre myndighet til et internasjonalt organ. Det burde dermed settes klare og tydelige grenser for hvilke tilfeller det er tillatt.

Det er imidlertid oppstilt klare vurderingskriterer i rettspraksis, som må og i praksis har blitt vurdert ved en eventuell myndighetsoverføring. Verdenssamfunnet i dag er preget av internasjonale avtaler om samarbeid både med tanke på økonomi, miljø og menneskerettigheter. Slike avtaler kan styrke både den individuelle stat, og det internasjonale retssystemet som sådan. Det er dermed viktig at Norge også har mulighet til å inngå slike avtaler, på visse kriterier, uten at terskelen blir for “høy”. Grl. § 26 (2) kan anses som en slik mulighet. Det avgjørende er at denne fremgangsmåten fortsetter å følge de vurderingskriterer det er redegjort for i oppgaven her, slik at “læren om mindre inngripende myndighetsoverføring” ikke blir for vid, og hvertfall ikke misbrukt.

1. TEORIOPPGAVE

Spørsmål 1: På hvilke måter og i hvilken grad utgjør menneskerettigheter en skranke for Stortingets lovgivende makt?

2. PRAKTIKUM

En gruppe norske kvinner, som nesten alle har mistet barn i spontanabort, ved fødselen eller i krybbedød, har opprettet en frivillig organisasjon ved navn «Den hvite smokks tilbedere». De 51 registrerte medlemmene er utelukkende kvinner som tilber smokk-gudinnen, Tetine. Den hvite smokks tilbedere hjelper foreldre som har mistet barn under lignende omstendigheter, og som ikke vet hvordan de skal komme seg videre, med å håndtere sorgen etter tragedien. Organisasjonens medlemmer tar dem imot, snakker med dem og trøster dem. Gjennom påkallelser og hypnotiske transer, veiledet av en kvinnelig guru i hvit toga og med hvit ansiktsmaling, tilber medlemmene Tetine, smokk-gudinnen, to ganger i uken, og på vegne av foreldrene som oppsøker dem ber de gudinnen sørge for at sjelene til de døde barna kan reinkarneres i kroppen til ufødte barn, i henhold til en eldgammel tro som praktiseres i noen land i Asia.

Organisasjonen har fått innvilget en søknad om semesterutlån for et skolelokale 2 ganger i uken, fra kl. 20 til kl. 22 på onsdager og kl. 18-20 på fredager. Lokalet er en stor sal på Storevik skole, med store vindusflater ut mot skolens uteområde. Der får de plass til alteret, meditasjonstepper og hvileputer. De har også en liten kjøkkenkrok hvor de brygger te og fruktte, og servere litt mat til medlemmer og besøkende. På alteret, som er prydet med en stor rød lotusblomst, ligger en skulptur i hvit jade av en smokk som symboliserer gudinnen Tetine, og står for håp, positivitet og helbredelse. Alle medlemmene har et halskjede med rød satengsnor og en hvit smokk rundt halsen. Det etablerte ritualet inkluderer ulike typer danser og sanger. Medlemmene inntar også yoga-aktige positurer, nynner, synger og ringer rytmisk i små bjeller. Når de mediterer, inntar de hvitkledde medlemmene lotusstilling, lukker øynene og tar den hvite smokken de har rundt halsen, i munnen.

På fredager brukes skolens gymsal og fotballbanen til sportsaktiviteter helt til kl. 18. Det er mange nysgjerrige skolebarn som kikker inn i salen når de er på vei hjem. Noen av dem smiler og ler når de ser Den hvite smokks tilbedere med smokk i munnen, eller når de ser dem danse rundt omkring i salen, tilsynelatende i ekstase. Av og til er det barn som prøver å herme det de ser. Dette irriterer ikke medlemmene av Den hvite smokks tilbedere, som tvert imot synes det er koselig å se smilende og tullete barn.

Flere av barnas foreldre synes imidlertid at det som skjer i salen er et latterlig skue, og noen mener til og med at det kan være skadelig for barn å være vitne til opptrinnene. De mener at en slik «parodi» av religion ikke burde få tilgang til å bruke skolens lokaler. De synes også at organisasjonens formål er grusomt: Å la sjelene til døde barn bli gjenfødt i andres barn?! På lokalets dør mot gata står det en plakat om organisasjonen som ønsker nye medlemmer hjertelig velkommen og tilbyr de som trenger det, hjelp og assistanse. Dette er hekseri og misjonering, mener disse foreldrene, og burde ikke skje på en offentlig skole!

En gruppe foreldre klager til rektor og ber denne sette seg inn i saken. Rektoren avviser klagen: Det er flere religiøse (og ikke-religiøse) grupperinger som leier skolelokaler etter skoletid. Den hvite smokks tilbedere gjør ingenting farlig. Hittil har de alltid etterlatt seg lokalet ryddig og rent, ingen nabo har klaget pga. bråk og de er fredelige. Rektor ser ingen grunn til å kansellere leiekontrakten.

Den samme gruppen foreldre bestemmer seg for å ta saken i egne hender. De har bestemt seg for å stille opp i gata foran skolens inngang, før Den hvite smokks tilbederes ankomst, og uttrykke sin misnøye. Når organisasjonens medlemmer (noen allerede ferdig påkledd i seremonidrakt) ankommer med sitt bærbare alter, er de forbauset over å finne en gruppe misfornøyde personer stående foran skoleporten med et par plakater, og at tilgangen til skolen og lokalet dermed er blokkert.

Etter at det første sjokket har lagt seg, blir medlemmene til Den hvite smokks tilbedere bekymret og sinte. De har et viktig opplegg planlagt denne kvelden: Om ikke lenge kommer det to sørgende par som skal delta på reinkarnasjonsseremonien. Alt må være på plass før de kommer og seremonien må skje som planlagt for å gi barnas sjel den beste muligheten til å reinkarnere seg.

Gruppen foreldre står bestemt på fortauet foran skoleporten og noen sier at organisasjonsmedlemmene må slutte med alt dette hekseriet umiddelbart. Medlemmene prøver å forklare hva budskapet deres er, og hvordan de hjelper folk. Foreldrene avviser dette med andre argumenter, og vil ikke røre på seg. Stemningen blir amper. Noen medlemmer av Den hvite smokken begynner å bli lei av alt dette. Skal man ikke kunne drive med sitt i fred og ro? To av dem prøver å skyve foreldrene vekk, noe disse motsetter seg, men på et passivt vis. Så høres enkelte bryske ord og det dyttes litt av enkelte fra begge sider. Noen deltakere fra hver side prøver å roe ned situasjonen, uten hell. Atmosfæren blir mer og mer opphetet og situasjonen tilspisser seg. Noen ringer politiet.

Når politipatruljen ankommer noen minutter senere, og ser den relativt store grupperingen som krangler foran skolen, flere hvitkledde personer som gråter, og noen individer som slåss (dytting, spark i beina og lugging), vil politimennene ikke lytte til hva noe av dem har å si. De oppløser forsamlingen og sender alle hjem. Men de «voldelige» individene, og guruen, tas med til politistasjonen for å oppklare situasjonen. På grunn av dette blir seremonien avlyst.

Flere medlemmer av Den hvite smokks tilbedere er opprørt og saksøker staten. De mener at deres religionsfrihet har blitt krenket av politiet, som tok med seg guruen (de forstår at de medlemmene som mistet tålmodighet og slo, eventuelt ble innbrakt) og sendte folk hjem, og dermed hindret dem i å holde seremonien den dagen. Det hevder at det ikke var noen grunn til dette. Det var ikke «Den hvite smokks tilbedere» som hadde forårsaket alt dette kaoset. I tillegg informerer de om at de nøye har fulgt Instruksen til forskrift om utlån og utleie av skoler og andre kommunale lokaler til frivillige organisasjoner i Storevik [I Instruks til forskrift om utlån og utleie av skoler og andre kommunale lokaler til frivillige organisasjoner i Storevik står det: «Ordningen skal bidra til at frivillige organisasjoner sikres tilgang til kommunale lokaler gratis eller til selvkost, etter skoletid og på tidspunkter hvor kommunen ikke har behov for å disponere lokalene til egen virksomhet».] og overholdt deres plikter etter leiekontrakten de har inngått med skolen/kommunen [I standardkontrakten for utlån og utleie pkt. 11 om låne-/leietakers plikter står det: «Lokalene må ikke brukes på en måte som forringer eiendommens omdømme eller utseende eller ved støv, støy, lukt eller rystelse eller på annen måte sjenerer andre naboer eller leietakere.»]. De presiserer at informasjonsplakaten settes opp på døra til lokalet idet de ankommer, ikke før, og at den fjernes når de stenger og forlater lokalet. Det mest forferdelige og opprørende, for organisasjonens medlemmer, er at de sørgende foreldrene ikke fikk den hjelpen de trengte den dagen, og dermed gikk glipp av en betydelig sjanse til å få sjelene til sine barn reinkarnert i «kommende» barn. De ble nødt til å vente en hel «syklus» til.

Staten svarer at da de ble informert av en deltaker om både demonstrasjonen og tilspisningen av situasjonen, så de seg nødt til å tre inn for å gjenopprette ro og orden og hindre at situasjonen tilspisset seg enda mer. Det hadde de klart hjemmel til, jf. politiloven §§ 7, 8 og 11. Og de handlet som de gjorde til dels av hensyn til forsamlingsfriheten til foreldrene, siden tilbederne hadde forstyrret denne ved å bli utagerende. Personene som ble innbragt til politistasjonen var bare de fire som slåss med hverandre og et par til som kunne ha opplysninger om situasjonen. Politiet var for øvrig ikke varslet om organiseringen av demonstrasjonen i forkant.

Politiloven § 7 (utdrag)

«§ 7. Håndhevelse av den offentlige ro og orden m.v. Politiet kan gripe inn

1. for å stanse forstyrrelser av den offentlige ro og orden eller når omstendighetene gir grunn til frykt for slike forstyrrelser
2. for å ivareta enkeltpersoners eller allmennhetens sikkerhet
3. for å avverge eller stanse lovbrudd.

Politiet kan i slike tilfeller blant annet regulere ferdselen, forby opphold i bestemte områder, visitere person eller kjøretøy, uskadeliggjøre eller ta farlige gjenstander i forvaring, avvise, bortvise, fjerne eller anholde personer, påby virksomhet stanset eller endret, ta seg inn på privat eiendom eller område eller påby områder evakuert.

(…)»

Politiloven § 8 (utdrag)

Ǥ 8. Innbringelse

Politiet kan innbringe til politistasjon, lensmannskontor eller annet lokale som benyttes under polititjenesten

1. den som på offentlig sted forstyrrer ro og orden eller den lovlige ferdsel

(…)

Politiloven § 11 (utdrag)

«§ 11. Arrangementer på offentlig sted m.v.

Den som vil benytte offentlig sted til demonstrasjon, opptog, møte, stand eller lignende, skal i god tid på forhånd gi politiet melding om dette. For øvrig kan det ved vedtekt etter lovens § 14 gis regler om søknadsplikt for visse arrangementer på offentlig sted eller meldeplikt for arrangementer som for øvrig er allment tilgjengelige.

(…)

Politiet kan forby arrangementer som nevnt i første ledd, men bare når det er grunn til frykt for at de kan forårsake alvorlig forstyrrelse av den offentlige ro og orden eller den lovlige ferdsel, eller det formål som tilsiktes fremmet eller måten dette skjer på, strider mot lov.

(…)

Politiet kan stanse eller oppløse arrangementer som nevnt i første ledd når de avvikles i strid med nedlagt forbud eller fastsatte vilkår, eller forårsaker slike krenkelser som nevnt i tredje ledd eller ved begrunnet frykt for slike.

(…)»

Etter å ha uttømt alle nasjonale rettsmidler klager Den hvite smokks tilbedere til EMD.

Spørsmål 2: Drøft og ta stilling til om religionsfriheten til medlemmene i Den hvite smokks tilbedere etter EMK artikkel 9 har blitt krenket.

(Karakter: A)

Oppgave 1:

1. Innlednig

1.1 Innledende betraktninger

Menneskerettigheter er de rettigheter enhver har i kraft av å være menneske. Menneskerettighetene er universelle og udelelige rettigheter. “Universelle” vil si at rettighetene tilkommer enhver, uavhengig av landegrenser. FN har utarbeidet flere folkerettslige konvensjoner med sikte på å ivareta menneskerettighetene. Norsk rett bygger på det dualistiske prinsipp. Det vil si at internasjonale konvensjoner først må gjennomføres i norsk rett, for å bli intern rett som enkelte kan bygge rettigheter og plikter på. Disse kan gjennomføres gjennom inkorporasjon, transformasjon eller passiv transformasjon. Ved inkorporasjon henvises det til en annen rettsakt som en helhet. Transformasjon går ut på at en rettsakt endres/omskrives, og dermed gjøres til norsk lov. Passiv transformasjon er også kalt harmonisering, og går ut på at norsk rett antas å allerede være i samsvar med rettsakten.

Norsk rett har en hierarkisk oppbygning, i motsetning til den vertikale oppbygningen i folkeretten. Grunnloven (heretter: grl.) er lex superior, og har dermed høyest rang. I grl. § 2 er “menneskerettighetene” opplistet som et av Norges grunnleggende prinsipper. Ved Grunnlovsreformen i 2014 ble flere av menneskerettighetene de konkrete inntatt i Grunnloven kapittel E. Disse menneskerettighetene ble dermed tilkjent grunnlovs rang, og går foran enhver ordinær lovgivning.

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) er også innlemmet i norsk rett i form av inkorporasjon, ved Menneskerettsloven (mrl). Staten er forpliktet til å respektere og sikre disse rettighetene, jf. grl. § 92. Det har også blitt inntatt en forrangsbestemmelse i menneskerettsloven, som sier at angitte internasjonale menneskerettskonvensjoner skal gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning, jf. mrl. § 2, jf. § 3. Denne forrangsbestemmelsen gir menneskerettighetenes en spesiell status i norsk rett. Dette vil det redegjøres nærmere for i pkt. 2.3.4.

Norsk rett bygger også på et maktfordelingsprinsipp. Prinsippet går ut på at de øverste statsmakene er fordelt på tre uavhengige organer. Hensikten bak prinsippet er å forhindre maktmisbruk. Stortinget utgjør den lovgivende makt, jf. grl. § 49. Kongen (regjeringen) utgjør den utøvende makt, jf. grl. § 3. Høyesterett utgjør den dømmende makt, jf. grl. § 88.

1.2 Oppgavens rekkevidde og videre fremstilling

Oppgave tar sikte på å redegjøre for hvilke måter og i hvilken grad menneskerettigheter utgjør en skranke for Stortingets lovgivende makt. Det vil i hovedsak fokuseres på menneskerettigheter etter Grunnloven og EMK, og avgrenses dermed mot menneskerettigheter som fremgår av øvrige konvensjoner.

I hoveddelen vil det først foretas noen korte betraktninger om tiden før grunnlovsreformen i 2014. Deretter vil det nevnes litt generelt om grl. § 92, før den overordnede problemstillingen behandles. Det vil trekkes frem ulike momenter som kan sette en skranke for Stortingets lovgivningsmyndighet, samt sies litt om i hvilken grad det eventuelt gjøres. Det momentet som vil drøftes mest inngående er mrl. § 3, og hva som kan utledes fra denne bestemmelsen i praksis, i form av en “semi-konstitusjonell” karakter. Til sist vil det trekkes noen avsluttende selvstendige bemerkninger.

2. Hoveddel

2.1 Menneskerettighetene før grunnlovsreformen

For å forstå hvilken stilling menneskerettighetene har i norsk rett i dag, er det hensiktsmessig å kort si noe om historien. I dok 12 (1991-92) ble det fremlagt et forslag til en ny grunnlovsbestemmelse vedrørende menneskerettighetene. Forslaget inneholdt flere ulike alternativ. Enstemmig valgte Stortinget alternativ F, som gikk ut på å utforme en generell bestemmelse i grunnloven som fastslår menneskerettighetskonvensjonenes betydning, som også forutsetter inkorporasjon ved lovgivning (i dag grl. § 92). Utgangspunktet før reformen i 2014 var dermed at de folkerettslige forpliktelser Norge påtok seg, måtte inkorporeres (eller transformeres) for å få internrettslig virkning.

2.2 Grunnloven § 92 – etter grunnlovsreformen

Utgangspunktet er at de øvrige konvensjonene som Norge har inkorporert ved lov, har lovs trinnhøyde. I grl. § 92 heter det at statens myndigheter skal “respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter”. Ordlyden er uklar, og det kan oppstå til spørsmål omkring menneskerettighetenes status i norsk rett, da særlig om det kan utledes fra ordlyden at alle konvensjoner Norge har sluttet seg til er tilkjent grunnlovs rang. Høyesterett la imidlertid til grunn i HR-2016- 2554-P (Holship-dommen) at grl. § 92 “må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett”. Det tilsier at de menneskerettighetene som er inkorporert ved lov, har lovs trinnhøyde, og gjelder likt som ordinær lovgivning.

2.3 Menneskerettighetene som skranke for Stortingets lovgivende makt

2.3.1 Grunnloven kapittel E

Det følger av grl. § 75 bokstav a at “det tilkommer Stortinget å gi og oppheve lover (…)”. Disse lovene kan ikke stride med Grunnloven, jf. domstolens plikt til å prøve lovgivvningen i grl. § 89.

De lover som blir vedtatt kan dermed ikke stride med de menneskerettighetene som er gitt grunnlovs rang i kapittel E. Selv om det sannsynligvis er i alle staters interesse å ivareta menneskerettighetene, også ved ordinær lovgivning, kan det oppstå tilfeller der lovgiver vil utforme en lov med grunnlag i et annet presserende samfunnsmessig behov. I utgangspunktet skal dette være innefor Stortingets myndighet å gjøre. Likevel er Grunnloven lex superior, og Stortinget er pliktig til å forholde seg til de bestemmelser som er inntatt, og dermed ikke vedta lovgivning som strider med bestemmelsene i kapittel E. På denne måten setter menneskerettighetene en betydelig skranke på Stortingets lovgivende makt.

2.3.2 Presumsjonsprinsippet

Stortinget vedtar lover, men det er Høyesterett sin oppgave å anvende loven, slik den er utformet, jf. grl. § 89. Høyesterett har en plikt til å legge lovgivers vilje til grunn ved lovanvendelsen, jf. maktfordelingsprinsippet. Likevel er Høyesterett underlagt en plikt til å tolke lovene i samsvar med folkeretten, jf. presmusjonsprinsippet. Presumsjonsprinsippet går ut på at det presumeres at norsk rett er i samsvar med folkeretten. Internasjonale menneskerettigheter er en del av denne folkeretten. Dette kan på en måte føre til at lovgivers vilje blir tilsidesatt, til fordel for meningsinnholdet i en folkerettslig menneskerettighetsbestemmelse. Likevel vil ikke norsk lovgivning kunne bortfortolkes til fordel for en folkerettslig bestemmelse som ikke er gjennomført i norsk rett, jf. det dualistiske prinsipp. Presumsjonsprinsippet vil derfor kun sette en begrenset skranke for lovgiverviljen.

2.3.3 EMD som rettsutvikler

Det at Grunnlovens bestemmelser i kapittel E skal tolkes i samsvar med blant annet EMK, kan føre til at norsk lovgivning kan stille svakere. Dette er på bakgrunn av at konvensjonen må tolkes dynamisk, og rettstilstanden kan endre seg over tid. Ved tolkning av reglene i EMK skal Høyesterett foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen. Likevel må EMDs tolkningsmetode legges til grunn, jf. Rt. 2015 s. 93 (Maria-dommen). Praksis fra EMD vil spille en svært sentral rolle, og det er dermed EMD som utvikler konvensjonen. Norsk rett er pliktet til å følge med i denne utvikling, jf. grl. 92. Dette kan sette en betydelig skranke for hva Stortinget kan vedta av lover, uten at den norske stat selv kan kontrollere rettsutviklingen.

Likevel er det lagt til grunn i Rt. 2005 s. 833 at norske domstoler ikke skal legge inn en sikkerhetsmargin mot at Norge dømmes for konvensjonsbrudd. “Det innebærer at domstolene ikke skal tilsidesette annen norsk lovgivning i større utstrekning enn det som følger av EMK etter den tolkingsmetode som jeg har redegjort for”, jf. Rt. 2000 s. 996. Selv om uttalelsen er gammel er den gjentatt i flere senere dommer, og meningsinnholdet vil fortsatt stå. Høyesterett skal ikke tilsidesette norsk lovgivervilje “for å være på den sikre siden”. EMD som rettsutvikler av EMK vil dermed sette en begrenset skranke for Stortinget som lovgiver.

2.3.4 Menneskerettsloven § 3

Som nevnt oppstiller mrl. § 3 en forrangsbestemmelse som tilsier at EMK må gå foran annen lovginving. Dette tisier at mrl. har en slags “semi-konstitusjonell” rolle i norsk rett, ved at det finnes en trinnhøyde mellom Grunnlov og ordinær lov. Dersom dette er tilfellet, vil det være en betydelig skranke på Stortingets lovgivningsmyndighet.

2.4 Har menneskerettigheter en semi-konstitusjonell rolle?

Problemstillingen kommer kun på spissen der det er motstrid mellom ordinær norsk lovgivning, og en bestemmelse i EMK (som ikke har grunnlovs rang etter grl. kapittel E). Hovedregelen er at bestemmelsene skal harmoniseres, slik at en eventuell motstrid bortfortolkes. Likevel kan det stilles spørsmålstegn ved hva som skjer dersom det faktisk foreligger motstrid mellom norsk lov og EMK, som ikke kan bortfortolkes.

Ordlyden i mrl. § 3 er relativt klar, den tilsiser at EMK må gå foran norsk lovgivning ved motstrid. Dette er imidlertid blitt kritisert i teorien, og flere juridiske forfattere hevder at norsk rett ikke kjenner til “semi-konstitusjonell” lovgivning. En slik bestemmelse fører til en endret rettstilstand, ved at disse menneskerettigheter går over ordinær lovgivning. Bestemmelsene i grl. kapittel E kan dermed til en viss grad anses som overflødig. I tillegg er det flere norske lovbestemmelser som fastslår at bestemmelsen gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten. Dette gir utrykk for en slags “delmonisme”, som enkelte norske bestemmelser bærer preg av, for eksempel tvistemålsloven § 36a og straffeprosessloven § 4. Dette gir menneskerettighetene slik sett en særskilt stilling for enkelte norske bestemmelser, men på bakgrunn av lovgivers vilje.

Det er verdt å nevne at mrl. ble vedtatt i 1999. Dette var før grunnlovsreformen i 2014. Det er naturlig at menneskerettighetene måtte stå i en særskilt stilling den gang, før de var inntatt i Grunnloven med grunnlovs rang. Under reformen var det imidlertid overveid hvilke rettigheter som skulle inntas i kapittel E. Det ble heller ikke vedtatt en generell bestemmelse som tilkjenner øvrige konvensjoner grunnlovs rang. Da kan det være nærliggende å komme til at det ikke var i lovgivers vilje at øvrige bestemmelser skulle gå foran ordinær lovgivning.

Uansett hva som kan utledes fra mrl. § 3 og for så vidt grl. § 92, vil begge bestemmelsene sette en betydelig skranke for Stortinget som lovgivende makt. Ved lovgivningen må Stortinget ta hensyn til at lovgivningen ikke skal stride med grl. kapittel E, i tillegg til at det ikke må stride med de konvensjoner og protokoller som dekkes av mrl. § 3, jf. § 2, da staten plikter å sikre også disse menneskerettighetene, jf. grl. § 92.

2.5 Endring etter Grunnloven § 121

Selv om menneskerettighetene på flere områder setter en viss skranke for Stortingets lovgivende makt, har Stortinget myndighet til å foreta de endringene av Grunnloven som kreves. Etter grl. § 121 kan Stortinget forandre
Grunnloven der det er nødvendig. Lovendringen må gjennom en bestemt prosess, og kan ikke stride med Grunnlovens prinsipper og ånd, som fremgår av § 2. Det foreligger dermed en begrenset endringsmyndighet. Det kan neppe tenkes at Stortinget vil endre Grunnloven for å stille menneskerettighetene i en “svakere” posisjon. Det vil også være vanskelig i praksis, da “menneskerettighetene” er opplistet som et av Grunnlovens grunnleggende prinsipper. Likevel gir grl. § 121 uttrykk for Stortingets myndighet i kraft av å være den lovgivende makt.

3. Avslutning

3.1 Avsluttende betraktninger

Maktfordelingsprinisppet er et grunnleggende prinsipp i norsk rett. Dette bidrar til å skape demokrati, forutberegnelighet og rettssikkerhet, som alle er grunnleggende verdier i en rettsstat. Det at Stortingets lovgivningsmyndighet innskrenkes, kan sies å gå på bekostning av maktfordelingsprinsippet. Dette taler i utgangspunktet for å la Stortinget selv ta stilling til hvilke lover som kan og ikke kan vedtas.

Likevel er det ikke til å komme fra at det er tale om menneskerettigheter, som er av grunnleggende verdi i folkeretten, og for alle nasjonale rettssamfunn. Det å kunne sikre menneskerettighetene i alle land noe verden jobber med hver eneste dag. Det kan dermed være nærliggende at ved motstrid mellom nasjonal lovgivning og menneskerettigheter, er det menneskerettighetene som burde vektlegges i størst grad. Uten menneskerettigheter er det vanskelig å oppfylle andre fundamentale verdier som rettsstater skal bygge på, som suverenitetsprinsipp, demokrati, rettssikkerhet o.l. Dette kan trekke i retning mot at menneskerettigheter burde være an en “semi-konstitusjonell” karakter, selv om dette enda ikke er gitt et entydig svar i det norske rettssamfunnet.

Oppgave 2:

Den overordnede problemstillingen er om religionsfriheten til medlemmene i Den hvite smokks tilbedere etter EMK artikkel 9 har blitt krenket.

EMK er en folkerettslig konvensjon, og konvensjonen må tolkes i tråd med folkerettslig metode. Denne metoden følger av Wien-konvensjonen art. 31-33. Konvensjonen får ikke direkte anvendelse, men utgjør folkerettslig sedvane, som alle land er pliktig til å følge. Sentralt for tolkningen er partenes mening ved inngåelsen, slik at resultatet samsvarer med formålet, jf. Wien-konvensjonen art. 31.

EMK-retten er autonom, og må tolkes dynamisk. Rettspraksis vil fungere som en sentral rettskilde for å kunne fastlegge hvordan bestemmelsene skal forstås i dag, og vil tillegges stor vekt i den videre fremstilling.

Den hvite smokks tilbedere (heretter: A) har saksøkt staten da de mente at politiet har krenket deres religionsfrihet. Staten på sin side, bestrider dette.

A er en frivillig organisasjon, og har dermed mulighet til å klage saken til EMD, jf. EMK art. 34. Det er på det rene at A har uttømt alle nasjonale rettsmidler. EMD har dermed myndighet til å behandle saken, jf. EMK art. 35 og subsidiaritetsprinsippet.

Det følger av EMK art. 1 at konvensjonens medlemmer skal “sikre enhver innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i denne konvensjon”. Det utledes her en positiv sikringsplikt til staten, som tilsier at staten skal foreta de handlinger som er nødvendig for at menneskerettighetskrenkelser ikke skal oppstå.

Staten har også en negativ sikringsplikt, som dels kan utledes fra art. 1, og dels fra enkelte av rettighetene i konvensjonen, da gjerne i annet ledd for rettighetene i del I. Den negative sikringsplikten går ut på at staten skal avstå fra å gjøre inngrep i menneskerettighetene.

Staten hefter objektivt for sine tjenestemenns handlinger. Det vil si at dersom det foreligger et konvensjonsstridig inngrep i foreliggende tilfelle, kan staten holdes ansvarlig.

I EMK art. 9 (1) heter det at “enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet (…)”. A hevder at deres rett til religionsfrihet som er krenket. Det avgrenses dermed mot tanke- og samvittighetsfrihet i bestemmelsen.

Det første som må vurderes er om bestemmelsen kan påberopes. Da må inngangsvilkårene være innfridd, her at det må være tale om en religion, og at A omfattes av bestemmelsen.

Det vurderes først hvorvidt A omfattes av EMK art. 9.

En naturlig språklig forståelse av “enhver” er alle mennesker. Begrepet kan imidlertid i noen tilfeller også omfatte juridiske personer, samt organisasjoner. Det er lagt til grunn i Cha’are Shalom at et trossamfunn
kan utøve sine medlemmers rettigheter etter art. 9. En forening kan dermed hevde at deres religionsfrihet er krenket.

Det er opplyst i faktum at A er en “frivillig organsasjon”. Det kan stilles spørsmålstegn ved at A ikke kaller seg for et “trossamfunn”, men selve betegnelsen for organisasjonen er “Den hvite smukks tilbedere“. Å tilbe noe er sterkt knyttet opp mot et trossamfunn, og A må følgelig anses å falle inn under “enhver” i dette tilfellet.

Det legges til grunn at A omfattes av EMK art. 9.
Spørsmålet er således om A kan anses som en religion etter EMK art. 9.

En naturlig språklig forståelse av “religion” er en tro med en viss grad av tilhengere. Vilkårene for at det skal foreligge en religion er videre presisert i Eweida. Her la EMD til grunn at “retten til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet omfatter holdninger som oppnår en viss grad av styrke, alvor, sammenheng og viktighet”.

Det fremgår av faktum at A samles og tilber smokk-gudinnen 2 ganger i uken. Det at det ikke er sporadiske samlinger, men faste tidspunkt tilsier at troen oppnår en viss styrke. Det vil også fremme styrken det at det er en spesifikk gud som tilbes, slik at troen er konkret, og ikke bare flytende. Videre er det 51 medlemmer som er tilsuttet organisasjonen. Sett i et overordnet perspektiv, sammenliknet med andre religions- og trossamfunn, er dette et svært lite antall. Det kan imidlertid ikke settes for høye krav til antall tilhengere. Det er lagt til grunn i rettspraksis at flere trossamfunn og religioner enn kun de mest kjente som kristendom, islam, jødedom m.m, skal nyte vern etter EMK art. 9. Da må det åpnes opp for at trossamfunn med få tilhengere også kan nye av dette vern, gitt at de øvrige overnevnte vilkår er innfridd. Det legges til grunn at A oppnår en begrenset grad av styrke.

Videre følger det av faktum at medlemmene tilber “smokk-gudinnen”. Dette kan i seg selv ikke nødvendigvis anses som “alvorlig”. I tillegg har medlemmene en smukk rundt halsen, som de i noen tilfeller tar i munnen mens de mediterer. Selv om det ikke oppstilles krav til at religionen ikke kan ha kontroversielle meninger og aktiviteter, kan det at voksne mennesker bruker smukk anses som noe ironisk, i alle fall sett utenfra. Dette trekker i retning mot at A ikke oppnår en viss grad av alvorlighet.

Likevel så er formålet med trossamfunnet er å hjelpe foreldre som har mistet barn i spontanabort eller ved lignende omstendigheter. Religionen skal hjelpe disse med å håndtere sorgen etter tragedien. Dette er et sårt tema, og det er ikke tvilsomt at foreldre i denne situasjonen kan ha behov for bistand til å komme seg videre. Det legges til grunn at A oppnår en begrenset grad av alvorlighet.

Når det kommer til sammenhengen i religionen må en se hen til de møtene som finner sted, og om det er en rød tråd gjennom disse. Angivelig skal møtene gå ut på å snakke og trøste. I tillegg driver organisasjonen blant annet med påkallelser og hypnose, meditering og tilbedelse av en gudinne. Det er også lagt til grunn at ritualene stammer fra en eldgammel tro som praktiseres i noen land i Asia. Dette taler for at det foreligger en viss grad av sammenheng.

Når viktigheten skal vurderes, kan dette ses i sammenheng med alvorligheten. Utad fremstår ikke trossamfunnet spesielt viktig. For dem utenfra kan det anses som en “tullete” religion som ikke oppfyller noe behov fra samfunnets side. Dette trekker i retning mot at trossamfunnet ikke er viktig.

Likevel er det hensiktsmessig å trekke frem den personlige verdi trossamfunnet har for medlemmene. Gudinnen Tetine, som medlemmene tilber, står for håp, positivitet og glede. Dette er grunnleggende følelser som vil ha stor verdi for ethvert menneske. I tillegg vil A hjelpe foreldre med å få sjelene til sine barn reinkarnert i “kommende” barn. Selv om dette ikke dette ikke umiddelbart anses som noe “viktig” for samfunnet generelt, utgjør det en viktig del av religionen, og er av stor verdi for As medlemmer. Dette fremgår blant annet av at As medlemmer synes det at de nye foreldrene ikke fikk hjelp til dette, var det “mest forferdelige og opprørende”. Det kan også tenkes at tilbudet generelt for foreldre som er i en slik situasjon, ikke er tilstrekkelig til å hjelpe dem med å bearbeide sorgen. Da kan de søke hjelp hos A. A utgjør en viktig del av medlemmenes tro og tilhørighet, og kan til en viss (begrenset) grad oppfylle et samfunnsmessig behov. Trossamfunnet innfrir dermed vilkåret om en viss grad av viktighet.

A oppnår en begrenset grad av styrke og alvor, men en større grad
av sammenheng og viktighet, jf. Eweida. Etter en helhetsvurdering legges det til grunn at A kan anses som en religion etter EMK art. 9. EMK art. 9 kan følgelig påberopes.

Videre følger det av EMK art. 9 (1) at retten til religion omfatter “frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og såvel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning,
ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse”. Det er på det rene at det ikke er tale om å “skifte sin religion eller overbevisning”.

Spørsmålet som videre skal vurderes er om A har gitt “uttrykk for sin religion eller overbevisning” etter EMK art. 9 (1).

En naturlig språklig forståelse av “uttrykk” er å utøve noe, eller gi et inntrykk av noe til omverdenen. Det er lagt til grunn i Eweida at ikke enhver handling som er motivert av religionen, tilsier å gi “uttrykk” for den. For at man gir “uttrykk” for religionen, “må handlingen det gjelder være nært forbundet med religionen eller overbevisningen”.

Det følger av faktum at As medlemmer var på vei til deres seremoni. Det er på det rene at dette finner sted “offentlig”, jf. EMK art. 9 (1). Det kan imidlertid virke som at medlemmene ikke der og da ga “uttrykk” for deres religion ved “tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse”, da de kun var på vei til seremonien.

Det følger imidlertid av faktum at noen av medlemmene var ikledd seremonidrakt, og de bærte med seg et alter. Det er nærliggende å komme til at medlemmene ikke hadde vært til stede ved skolen akkurat da, dersom det ikke var i tilknytning til religionen og i tilknytning til vilkåret “tilbedelse” i EMK art. 9 (1). I tillegg forsøkte noen av medlemmene å forklare til foreldrene hva deres budskap er. Dette samlet sett anses å falle inn under “undervisning, praksis og etterlevelse”. Det legges til grunn at det er en tilstrekkelig sammenheng mellom handlingen, og den underliggende overbevisning, jf. Eweida.

A har gitt “uttrykk for sin religion eller overbevisning” etter EMK art. 9 (1).

Videre må det vurderes om det foreligger et “inngrep” i retten til religion etter EMK art. 9 (1).

En naturlig forståelse av “inngrep” er enhver kvalifisert handling som rammer den enkelte. EMK uttalte i Eweida at rettspraksis tyder på at “det ikke er å anse som et inngrep i artikkel 9 (1)-rettigheter dersom klageren kan omgå begrensninger i retten til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning”.

A anfører at religionsfriheten ble krenket ved at politiet tok med seg guruen. Dette hindret dem i å få holdt seremonien. Det tilsier at A ikke kunne “omgå” begrensningen. Det legges til grunn at politiets handling førte til at A ikke hadde mulighet til å gi uttrykk for sin overbevisning, slik de har rett til etter EMK art. 9 (1)

Det foreligger et “inngrep” i retten til religion etter EMK art. 9 (1).

Når det gjelder menneskerettigheter, må det skilles mellom de absolutte og de relative rettighetene. De absolutte rettighetene kan det ikke gjøres inngrep i eller derogeres fra. Eksempler på dette er forbud mot tortur i EMK art. 3. De relative rettighetene derimot, kan det på visse vilkår gjøres inngrep i. Inngrepsadgangen er som oftest regulert av bestemmelsens annet ledd. Religionsfriheten i EMK art. 9 er en slik rettighet.

Spørsmålet er således om inngrepet er konvensjonsmessig, etter EMK art. 9 (2).

I EMK art 9 (2) heter det at “Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til (…)”. Vilkårene for at et inngrep skal være konvensjonsmessig er dermed at det foreligger en lovhjemmel, jf. “foreskrevet ved lov”. Videre må inngrepet være formålsmessig, jf. “av hensyn til”. Til slutt må inngrepet være forholdsmessig, jf. “nødvendige i et demokratisk samfunn.

Det skal først vurderes hvorvidt inngrepet har lovhjemmel.

EMD har lagt til grunn at det for lovhjemmelen ikke oppstilles krav til formell lov. En riktigere term å bruke blir dermed ordet “rett”. Det vil si at anerkjente rettsprinsipper, rettspraksis o.l, også kan fungere som lovhjemmel. Kravene til hjemmelen er lagt til grunn i Sunday Times. Lovhjemmelen må være “tilgjengelig” og “tilstrekkelig presis”. Det avgjørende er om det er mulig å forutse sin rettsstilling.

Politiet anfører at de hadde hjemmel til inngrepet i politiloven §§ 7, 8 og 11. Da dette er en formell norsk lov, som er inntatt i lovsamling og lovdata, er det på det rene at hjemmelen er “tilgjengelig”. Det springende punkt er om loven er “tilstrekkelig presis”.

I politiloven § 7 nr. 1 heter det at “politiet kan gripe inn for å stanse forstyrrelser av den offentlige ro og orden eller når omstendighetene gir grunn til frykt for slike forstyrrelser”. I slike tilfeller har de rett til å “fjerne eller anholde personer”.

Det fremgår av faktum at situasjonen tilspisset seg, og da politiet ankom var det enkelte som slåss. Da dette foregår ved en skolegård, kan det anses som “forstyrrelser av den offentlige ro og orden”.

En naturlig språklig forståelse av “fjerne eller anholde” vil si å bortvise eller holde igjen på stedet. Det fremgår av faktum at politiet sendte folk hjem. Hjemmelen er “tilstrekkelig presis” til å fastslå at dette var innenfor deres rett. Det fremgår imidlertid også av faktum at politiet tok med seg guruen til politistasjonen. Ordlyden “fjerne eller anholde” gir neppe grunnlag for dette.

Det følger av politiloven § 8 at politiet kan innbringe til politistasjon “den som på offentlig sted forstyrrer ro og orden eller den lovlige ferdsel”. Bestemmelsen tilsier at vedkommende som innbringes, må være med på eller på en eller annen måte bidra eller oppfordre til å forstyrre ro og orden.

Det fremgår ikke eksplisitt av faktum hvorvidt guruen bidro til forstyrrelsene. Det er imidlertid presisert at politiet tok med seg de “voldelige” individene, og guruen. Det tas dermed utgangspunkt i at guruen ikke bidro til å forstyrre ro og orden.

Politiet anfører også at de hadde hjemmel i Politiloven § 11. Denne omhandler “arrangementer på offentlig sted”. A var kun på vei til sin seremoni, som de lovlig hadde fått leie av skolen. Det foregikk ikke et offentlig arrangement, og hjemmelen kan følgelig ikke påberopes”.

Lovhjemmelen var ikke “tilstrekkelig presis” slik at var mulig å forutse sin rettsstilling.

Inngrepet har ikke lovhjemmel.

Da vilkårene for inngrep er kumulative, vil ikke inngrepet være konvensjonsmessig dersom et av vilkårene ikke er innfridd.

Konklusjonen er at religionsfriheten til medlemmene i Den hvite smokks tilbedere etter EMK artikkel 9 har blitt krenket.

Det skal følgelig foretas en subsidiær drøftelse av de øvrige vilkår. Spørsmålet videre er om inngrepet er formålsmessig.

I EMK art. 9 (2) er det opplistet en uttømmende liste over hvilke formål som er legitime. Formålene er formulert vidt, men skal tolkes snevert da de utgjør et unntak fra utgangspunktet i første ledd, jf. Sidiropoulos.

Politiet anfører at de handlet som de gjorde for å gjenopprette ro og orden. Situasjonen hadde kommet ut av kontroll, og det at folk slåss tilsier at det forelå en forstyrrelse av offentlig orden, jf. EMK art. 9 (2). Det er på det rene at ved å oppløse forsamlingen ble den offentlige orden beskyttet.

Inngrepet er formålsmessig.
Det siste vilkåret som må vurderes er om inngrepet er forholdsmessig.

Innledningsvis her kan det kort nevnes at EMD tilkjenner staten en viss skjønnsmargin ved avgjørelsen av, og i hvilken grad, et inngrep er nødvendig, jf. Eweida. Denne skjønnsmarginen gjør seg særlig gjeldende på de områder det ikke foreligger en etablert europeisk konsensus. I tillegg får den spesielt gjennomslag der vurderingen er av en skjønnsmessig karakter, typisk EMK art. 8-11. Religion er av en slik rettighet at staten selv er i best posisjon til å vurdere hva som er nødvendig for demokratiet i eget land, jf. TV Vest As & Rogaland pensjonistparti v/ Norway.

For at et inngrep skal være forholdsmessig må det foreligge “pressing social needs” og inngrepet må være “proportionate to det aim pursued”, jf. Olsson. Ved vurderingen av om det foreligger presserende samfunnsmessig behov ligger grensen et sted mellom “ønskelig” og “uunngåelig”, jf. Handyside.

Det er på det rene at å “beskytte den offentlige orden” er et samfunnsmessig behov. “Presserende” må forstås slik at det er et behov for inngrep her og nå. Som tidligere nevnt hadde det brutt ut slåsskamp mellom enkelte.
Slåsskamper kan fort eskalere, og få fatale konsekvenser. Dette er også politiet fullt klar over, da en del av deres jobb er å forhindre nettopp dette. Det legges til grunn at det forelå et presserende samfunnsmessig behov.

Det springende punkt blir hvorvidt inngrepet er forholdsmessig sett opp mot formålet. EMD har lagt til grunn i flere avgjørelser, herunder Lindheim- dommen, at “det ved statlig myndighetsutøvelse må foretas en rimelig avveiing mellom mål og middel (…). Det må vurderes om man ved inngrepet oppnår en rimelig balanse mellom samfunnets generelle interesser og individets krav på vern om fundamentale rettigheter.”. Det må vurderes hvorvidt lempeligere midler kunne ført til det samme formål.

Som tidligere nevnt førte også politiets inngrep til at ro og orden ble gjenopprettet. Dette er et sterkt ønske for politiet sin del, av hensyn
til samfunnets interesser. Det var kun de som var voldelige som ble tatt med til politistasjonen, i tillegg til et par som kunne oppklare situasjonen.

Politiet anfører også at de handlet som de gjorde av hensyn til forsamlingsfriheten til foreldrene. Retten til forsamlingsfrihet er også en menneskerettighet, jf. EMK art. 11. Politiet har dermed en positiv plikt til å ivareta denne rettigheten. Det var tilbederne som begynte å bruke makt ved å skyve foreldrene vekk. Dette kan anses som et inngrep i deres forsamlingsfrihet, og politiet har dermed plikt til å reagere i henhold til den positive sikringsplikten. Under denne plikten inngår tilstrekkelig reaksjon, samt etterforskning. I foreliggende tilfelle kan det se ut som at politiet har gjort akkurat det som skal til for å forhindre slåsskampen, i tillegg til å ha gjort det de kunne for å etterforske saken godt nok. Dette, sammenfattet med ovenstående argumentasjon, trekker i retning mot at inngrepet er forholdsmessig.

Den positive sikringsplikten strekker seg imidlertid ikke lenger enn at politiet gjør det som skal til for å sikre rettighetene, og ikke mer. I foreliggende tilfelle var det ikke nødvendig å bringe inn de som ikke var voldelige til politistasjonen. Politiet kunne avhørt vitner der og da. Seremonien ble også avlyst på grunn av at alle ble sendt hjem. A hadde rett til å benytte seg av lokalet på skolen, og har forholdt seg til leieavtalen med skolen. Selv om foreldrene synes deres ritualer i gymsalen er latterlig og skadelig for barn, vil ikke dette forringe “eiendommens omdømme eller utseende”, eller “sjenere andre naboer eller leietakere“, jf. leieavtalen. Det fremgår av faktum at A alltid etterlot seg lokalene ryddig, og ingen naboer eller leietakere hadde klaget. Dette forholdet vil uansett regulere leieforholdet, og ikke politiets rett til inngrep. Dette trekker i retning mot at inngrepet ikke er forholdsmessig.

Hva gjelder forsamlingsfriheten til foreldrene, så følger det av denne bestemmelsen at “enhver har rett til fritt å delta i fredelige forsamlinger (…)” (min utheving). Selv om det var tilbederne som startet med maktbruk, var dette i særdeles mild form. Den ordentlige dyttingen i forkant av slåsskampen kom fra begge sider. Dette tilsier at forsamlingen ikke var fredelig, og at rettighetene etter EMK art. 11 dermed ikke kan påberopes.

Videre følger det av politiloven § 11 at “den som vil benytte offentlig sted til demonstrasjon (…), skal i god tid på forhånd gi politiet melding om dette. Foreldrene hadde ikke gitt beskjed til politiet. Det må dermed legges til grunn at det ikke forlegger en lovlig demonstrasjon, og forsamlingsfriheten kan ikke gjøres gjeldende slik politiet anfører.

Etter en helhetsvurdering med alle relevante momenter vurdert, kan ikke inngrepet til politiet anses å være forholdsmessig sett opp mot formålet. Det samme formål kunne blitt ivaretatt ved lempeligere midler, og statens skjønnsmargin vil ikke kunne rettferdiggjøre inngrepet i foreliggende tilfelle.

Inngrepet er ikke forholdsmessig.

Den subsidiære konklusjonen er at religionsfriheten til medlemmene i Den hvite smokks tilbedere etter EMK artikkel 9 har blitt krenket.