Spørsmål 1

I mars 2012, ble eiendomsmeglerforetaket Ole Jansen Eiendomsmegling AS (heretter «OJE») engasjert av eiendomsutbyggingsselskapet Holmskilen Utbygging AS («HU») til å være eiendomsmegler ved salget av leiligheter i HUs siste leilighetsutbygging – «Holmskilen fase 2» – hvor HU hadde under oppføring en stor leilighetsblokk med til sammen 50 leiligheter. Alle leilighetene i Holmskilen Fase 2 ble markedsført og solgt med at det forelå «tilhørende rett til 1 båtplass per seksjon ved ny fellesbrygge i Holmsbukta», som var en bukt som lå like nedenfor og hvor Marte Kirkerud var grunneier. HU var i forhandlinger om å kjøpe eiendommen av Marte Kirkerud for å bygge slik fellesbrygge.

Fellesbryggen skulle etter avtalen med kjøperne stå ferdig senest 1. juli 2014.

Det ble inngått kontrakter med alle kjøperne av leiligheter i Holmskilen fase 2 den 1. juni 2012. Den 1. juli 2013 var det rettidig overtakelse av alle leilighetene.

Den 1. juni 2016 fikk Nils Nilsen – en av kjøperne av leilighet i Holmskilen fase 2 – et brev fra Marte Kirkerud. Det var stilet til alle som hadde kjøpt leiligheter i Holmskilen fase 2, og hun hadde observert at flere personer hadde begynt å fortøye båter og anlegge båtfester på eiendommen hennes, uten noen tillatelse fra henne som grunneier. Hun krevde at dette opphørte.

Nils Nilsen tok samme dag kontakt med OJE v/ansvarlig megler Ole Jansen. Nilsen sa at dette måtte bero på en misforståelse da båtplass ved fellesbrygge i Holmsbukta var avgjørende for at han hadde kjøpt akkurat denne leiligheten, og Jansen var klar over dette da kjøpskontrakt ble inngått. Nilsen var naturligvis klar over at fellesbryggen ikke var på plass på det tidspunktet som salgsdokumentasjonen tilsa, men han hadde lagt til grunn at den ville komme og at det i mellomtiden måtte være greit å fortøye båten på et midlertidig båtfeste. Jansen sa at han ikke visste hva som var status etter at oppdraget deres var avsluttet og at Nilsen burde kontakte HU. Nilsen fulgte oppfordringen og tok kontakt med HU v/ styrets leder Lars Holm. Holm mente at OJE hadde gjort det klart for kjøperne at det var en risiko for at fellesbrygge aldri ville bli realisert, og at forhandlingene dessverre hadde strandet pga urimelige krav fra Marte Kirkeruds side.

Nils Nilsen sendte den 15. juni 2016 et likelydende brev adressert til HU og OJE med overskrift «reklamasjon og erstatningskrav» – hvor han fremmet krav om erstatning på kr. 300 000 for det økonomiske tapet som han var blitt påført ved å ikke få båtplassen som avtalt. Beløpet ble krevd innbetalt på hans konto innen 14 dager fra varslet ble sendt. Det fremgikk videre at dersom det ikke ble betalt innen fristen, så ville inkassotiltak bli satt i verk mot en eller begge for hele beløpet. Verken OJE eller HU erkjente ansvar eller betalte innenfor den angitte fristen. OJE hevdet at kravet måtte uansett først rettes mot HU som Nilsens selger og kontraktspart, og at OJEs eventuelle medansvar først kunne bli aktuelt dersom HU ikke betalte. HU hevdet på sin side at de uansett maksimalt kunne være forpliktet til å betale kr 150 000.

Forutsett her at Nils Nilsen har lidt et tap på kr. 300 000 som følge av kontraktsbrudd fra HU og OJEs uaktsomme oppfølging av megleroppdraget og at begge er ansvarlige for det samme tapet overfor Nils Nilsen.
Har Nils Nilsen rettslig adgang til å velge om han vil kreve betaling av kravet på kr. 300 000 av HU eller OJE, eller av begge? (Ansvarsgrunnlagene skal ikke drøftes)

Spørsmål 2

Forutsett at verken HU eller OJE betalte eller aksepterte ansvar overfor Nilsen. Men begge lovet hver for seg å vurdere det og komme tilbake til Nilsen. Han lot derfor saken ligge inntil videre.

Intet skjedde imidlertid, og Nilsen mente etter hvert at han burde legge litt mer trykk for å komme videre med saken. Han kontaktet inkassoselskapet Effektiv Inkasso AS – som var dårlig bemannet og ikke hadde tid til å vurdere saken ennå, men som likevel sa at de selvsagt kunne sende et brev for å få fortgang i saken. Den 1. september 2016 sendte Effektiv Inkasso et likelydende brev med krav om betaling til både OJE og HU. På konvolutten stod «Effektiv Inkasso AS – KRAVBREV». I brevet stod: «Betalingsoppfordring: Vi er engasjert av Nils Nilsen. Det konstateres at ingen ting har skjedd i erstatning/reklamasjonssaken vedr. manglende bryggeplass, til tross for det tidligere varsel fra Nilsen. Dersom beløpet som nevnt i tidligere varsel ikke betales til tidligere oppgitt kontonr. innen en ytterligere frist på 7 dager fra dato i dette brev, påløper forsinkelsesrenter. Dersom vi ikke hører fra Dem innen fristen vil rettslig inndriving iverksettes, og inndrivelseskostnadene vil bli svært høye. Det vurderes fortløpende også politianmeldelse av forholdet».

Er betalingsoppfordringen rettmessig etter inkassoloven?

Spørsmål 3

HU følte det hele veldig ukomfortabelt og valgte den 7. september 2016 å betale beløpet til Nils Nilsen. Det viste seg imidlertid at kontonummeret som Nils Nilsen hadde oppgitt var feil – det var for mange sifre, slik at betaling ikke var mulig å gjennomføre. Den 30. september 2016 sendte Nilsen korrekt kontonummer. HU overførte den 1. desember 2016 beløpet på kr. 300 000. Nilsen mente dette var for lite fordi det ikke var beregnet forsinkelsesrenter.

Forutsett her at erstatningskravet er rettmessig.

Har Nils Nilsen rettslig adgang til å kreve forsinkelsesrenter på beløpet, og i tilfelle fra hvilket tidspunkt?

Spørsmål 4

I etterkant av betalingen gjorde HU en ny vurdering av kravets berettigelse, og det første de undersøkte og kom frem til var at kravet mot dem måtte være foreldet på betalingstidspunktet. De fremsatte den 15. desember 2016 krav mot Nilsen om at beløpet på kr. 300 000 ble tilbakebetalt. Nilsen bestred dette og viste blant annet til at han hadde reklamert uten ugrunnet opphold da han mottok brevet fra Marte Kirkerud og at dette avbrøt foreldelsesfrister.

Var kravet fra Nils Nilsen mot HU foreldet 1. desember 2016?

Spørsmål 5

Forutsett her at kravet mot HU var foreldet.

Har HU rettslig adgang til å kreve at pengene som de overførte Nils Nilsen tilbakebetales?

Spørsmål 6

Forutsett at pengene ikke ble betalt tilbake. HU gikk i etterkant enda grundigere inn i saken og så nærmere på omstendighetene rundt salgsprosessen. Det fremgikk at HU hadde gitt klare instruksjoner til OJE (som foresto all markedsføring og hadde dialogen med kjøperne før og ifm inngåelse av kontrakt) om viktigheten av at det ble opplyst i salgsprospektet og kontraktene at det var en reell mulighet for at fellesbryggen aldri ville bli bygget og at de ikke ville få noen båtplass. OJE v/ Jansen hadde glemt å opplyse kjøperne om dette.

Den 2. januar 2017 rettet HU et regresskrav mot OJE på kr. 300 000. OJE var enig i at de hadde handlet uaktsomt og at HU ikke kunne legges til last. Men de aksepterte likevel ikke regresskravet fordi det ikke var noen hjemmel for regress i et slikt tilfelle hvor oppdragsavtalen var taus om dette. Under enhver omstendighet kunne kravet ikke overstige kr. 150 000.

Forutsett at det forelå et solidarskyldforhold mellom HU og OJE og at regresskravet ikke er foreldet.

Spørsmål 7

Forutsett at det foreligger en rett for HU til å kreve regress på kr 300 000.

Holmskilen Fase 2 var den andre delen av HUs store utbygging av leiligheter i Holmskilen. HU hadde i januar 2007 ferdigstilt og solgt ut den første delen av prosjektet – Holmskilen Fase 1 – med en tilsvarende leilighetsblokk med 50 leiligheter, og som lå på samme eiendom og rett ved siden av den nye blokken. OJE var engasjert som eiendomsmeglere også ifm Holmskilen fase 1. HU hadde i denne forbindelse unnlatt å betale OJE kr. 300 000 i meglerhonorar. Da HU ikke hadde hatt penger til å innfri i tide den gang, så ble det 1. februar 2007 utstedt og undertegnet et skriftlig dokument av Lars Holm, som styreleder på vegne av HU, som lød: «Gjeldserklæring: Holmskilen Utbygging AS (HU) erkjenner med dette å skylde Ole Jansen Eiendomsmegling AS (OJE) kr. 300 000. Beløpet forfaller til betaling 14. februar 2007.»

OJE hadde i etterkant av dette latt denne fordringen mot HU fra Homskilen Fase 1 bli liggende i bero. OJE var redd for at en innfordringssak ville innebære at de ble fratatt eiendomsmegleroppdraget for Holmskilen Fase 2, som de muntlig var blitt forespeilet av HU tilbake i 2007. Dette var også grunnen til at OJE godtok et lavere eiendomsmeglerhonorar enn hva de ellers ville gjort, gitt det store samlede volumet for Fase 1 og Fase 2.

Den 20. februar 2017 erklærte OJE motregning mot HU med sitt krav på manglende meglerhonorar mot regresskravet fra HU på kr. 300 000. HU anførte at kravet var foreldet.

Er kravet til OJE på ubetalt meglerhonorar mot HU på kr. 300 000 foreldet den 20. februar 2017? (Motregning drøftes ikke her)

Spørsmål 8

Forutsett at kravet til OJE mot HU for ubetalt meglerhonorar er foreldet. OJE anførte at det likevel måtte være anledning til å motregne kravet i dette tilfellet. HU bestred at vilkårene for motregning var tilstede.

Har OJE den 20. februar 2017 rettslig adgang til å kreve motregning med sitt krav på ubetalt meglerhonorar mot HU på kr. 300 000 mot regresskravet fra HU på kr. 300 000?

Spørsmål 1

Det overordnede spørsmålet er om Nils Nilsen har rettslig adgang til å velge om han vil kreve betaling av kravet på kr. 300 000 av HU eller OJE, eller av begge.

Sakens parter er Nils Nilsen mot HU og OJE.

Det følger av oppgavens forutsetning at HU og OJE hefter for det samme tapet overfor Nils Nilsen. Det innebærer at vi står overfor en samskyldnerforhold. Hvilken type heftelsesform som foreligger vil avgjøre Nils Nilsens rettslige adgang til å velge hvilken part som skal betale. Dette vil bero på en tolkning av avtalen som ligger til grunn for kjøpet, og andre omstendigheter som er egnet til å kaste lys over situasjonen.

Spørsmålet er hvilken heftelsesform som foreligger.

Avtalen som ligger til grunn for kjøpet Nils Nilsen gjorde er taus på spørsmålet om ansvar ved et eventuelt mangelskrav. Da må svaret bero på øvrige omstendigheter og deklaratorisk bakgrunnsrett.

Da OJE og HU hefter sammen for tapet overfor Nils står vi ovenfor en solidarskyldner-situasjon. Hovedregelen i norsk rett er at når det ikke er holdepunkter for noe annet, så hefter samskyldnerne under heftelsesformen sideordnet solidarisk ansvar. Denne hovedregelen har rettslig status som sedvanerettsregel i Norge og kommer til uttrykk i noen lovbestemmelser. Blant nevner lov 17. februar 1939 nr. 1 om gjeldsbrev (gbl.) § 2 at hvis flere gir ut gjeldsbrev, så svarer de «ein for alle og alle

for ein». Det virker likevel naturlig å legge til grunn sedvanerettsregelen da den har såpass godt rotfeste i vår rett at dens legitimitet er utvilsom. Sideordnet solidaransvar innebærer en rett for kreditor til fritt å kunne velge hvem han vil gå på for inndrivingen av sitt krav, uten å måtte følge en bestemt rekkefølge.

I en Høyesterettsdom fra 2005 utspilte det seg en noenlunde lik situasjon. Kjøperen av boligen hadde kontakt med en megler i forbindelse med kjøpet og hadde eieren som kontraktspart. Da mangelen på boligen kom til syne fremmet kjøperen av boligen et erstatningskrav. Høyesterett la til grunn i denne dommen at i de tilfellene hvor kjøperen av boligen har et mangelskrav i behold, så kan han fritt velge om han vil rette dette mot eieren av boligen eller megleren, da begge i det tilfellet også var ansvarlige for tapet kjøperen led.

HU hevdet på sin side at de uansett maksimalt kunne være forpliktet til å betale kr. 150 000. Selv om HU og OJE hefter solidarisk overfor tapet

Nils led så er det ikke avtalt noe pro rata ansvar i kontrakten med Nils hvis et eventuelt erstatningskrav skulle oppstå. Da må man falle tilbake på hovedregelen om at OJE og HU hefter på lik linje. Anførselen fører derfor ikke frem.

Det følger av dette at Nils Nilsen har rettslig adgang til å velge om han vil kreve betaling av kravet på kr. 300 000 av HU eller OJE, eller av begge to.

Spørsmål 2

Det overordnede spørsmålet er om betalingsoppfordringen er rettmessig etter inkassoloven.

Det følger av lov 13. mai 1988 nr. 26 om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav (inkassoloven) § 1 at loven gjelder for «inndriving av forfalte pengekrav». Etter sin ordlyd regulerer loven innkreving av pengekrav som skulle vært betalt, men som har overskridet forfallsfristen.

Nils Nilsen har rettet et erstatningskrav som følge av kontraktsbrudd. Slike motkrav oppstår og forfaller ved mislighold, jf. Factoring Finans- dommen. Det er således ikke tvilsomt at erstatningskravet er et forfalt pengekrav. Loven kommer til anvendelse.

Det følger av inkassoloven § 8 at «inkassovirksomhet» «skal» utøves i samsvar med «god inkassoskikk».

Med «inkassovirksomhet» menes ervervsmessig eller stadig inndriving av forfalte pengekrav. Det legges til grunn at inkassoselskapet Effektiv Inkasso AS er en «inkassovirksomhet», jf. § 2 første ledd første punktum.

«Skal» pålegger et særskilt ansvar for inkassovirksomheten om å opptre i samsvar med god inkassoskikk. Det er således retningslinjer som de må følge. Ordlyden legger til grunn en høy terskel.

Det følger av § 8 annet ledd at det er i strid med «god inkassoskikk» å bruke inkassometoder som utsetter noen for «urimelig påtrykk, skade eller ulempe».

Loven anvender her en negativ forståelse av hva begrepet «god inkassoskikk» innebærer ved å eksemplifisere hva som ikke er god inkassoskikk. Etter sin ordlyd vil «god inkassoskikk» kunne innebære at man skal opptre på en god og ryddig måte som ikke skaper unødvendige ulemper for andre. Inndriving av et inkassokrav er ikke en hyggelig prosess da det innebærer å ta penger fra noen. Samtidig er det ikke noe man ønsker oppmerksomhet rundt, slik at disse retningslinjene er på plass for å sørge for diskresjon. Ordlyden legger altså opp til at inkassovirksomheten skal skåne mottakeren i størst mulig grad.

«Urimelig påtrykk» er i forarbeidene eksemplifisert med blant annet «INKASSOVARSEL», eller andre formuleringer som gir vedkommende med brevet i hånda et inntrykk av at brevet gjelder inkassovarsel. Poenget her er at hvis for eksempel naboen tar i mot posten din mens man er på ferie, så skal ikke et brev være mulig å identifiseres med en inkassovirksomhet, da dette kan gå utover ens personlige og sosiale hverdag.

Forarbeidene bruker også eksempel med at hvis navnet på inkassovirksomheten har et navn som indikerer at denne bedriften driver med inkassovirksomhet, så bør de avstå fra å trykke navnet sitt på brevet, av de samme hensynene som nevnt ovenfor.

Spørsmålet er om betalingsoppfordringen er i strid med god inkassoskikk etter § 8.

Det fremgår av faktum at påtrykket på brevet var «Effektiv Inkasso AS – KRAVBREV». Eksemplene benyttet i forarbeidene er nøyaktig hva Effektiv Inkasso AS her har gjort, og det kan ikke være tvilsomt at dette er i strid med god inkassoskikk.

Det er et enkelt tiltak for inkassovirksomheten å sløyfe slike påtrykk, og heller la det stå inne i brevet slik at leseren blir klar over hva brevet gjelder ved å lese det. Dette taler også i retning av at det strider med god inkassoskikk.

Videre er nok sterkeste hensynet her at et slikt påtrykk er urimelig, og kan innebære en ulempe. Ordet kan spre seg fort hvis noen oppdager at det ligger et inkassobrev i postkassen til vedkommende, og da det allerede eksisterer mye negativ stigma rundt dette ser man fort hvordan dette kan gå. Dette vil kunne spre seg i nabolaget og gå utover omdømmet til mottaker, selv om dette ikke er rimelig.

Betalingsoppfordringen er i strid med god inkassoskikk etter § 8.

Videre kan det også konstateres at inkassovirksomheten ikke har innrømmet skyldneren en lang nok frist. I kravbrevet står det 7 dager. Det følger av § 11 at inkassovirksomheten plikter å sende en betalingsoppfordring med en frist på minst 14 dager, jf. også §§ 10 og 9. Dette er heller ikke gjort.

Konklusjonen er at betalingsoppfordringen ikke er rettmessig etter inkassoloven.

Spørsmål 3

Det overordnede spørsmålet er om Nils Nilsen har rettslig adgang til å kreve forsinkelsesrenter på beløpet, og i tilfelle fra hvilket tidspunkt.

Adgangen til å kunne kreve forsinkelsesrenter følger av lov 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling (forsinkelsesrenteloven, heretter rentel.) § 2. Det følger av rentel. § 1 at loven gjelder for «pengekrav på formuerettens område» for så vidt ikke annet følger av «avtale» eller er bestemt i eller medhold av «lov».

Det foreligger ingen avtale her, og heller ingen særbestemmelser. Det er på det rene at det foreligger et pengekrav her, og det er heller ikke tvilsomt at vi er på formuerettens område. Pengekravet er erstatningskravet Nils har mot HU på kr. 300 000, og pengekravet er ikke et offentlig krav, og dermed er vilkårene innfridd.

Av rentel. § 2 følger det at «fordringshaveren» kan kreve rente etter denne lov når kravet «ikke innfris ved forfall».

Fordringshaver er her Nils Nilsen, da det er han som har fordringen mot HU.

Ordlyden i «ikke innfris ved forfall» sikter til at pengekravet må ha forfalt til betaling. Som vist til tidligere oppstår og forfaller som utgangspunkt et misligholdskrav fra en kontrakt ved misligholdet, jf. Factoring Finans- dommen. Erstatningskravet har således forfalt.

Som utgangspunkt har altså Nils Nilsen rett til forsinkelsesrente etter § 2 første punktum, da kravet ikke er innfridd etter forfall.

Neste spørsmål er fra hvilket tidspunkt Nils Nilsen kan kreve forsinkelsesrente.

Det følger av rentel. § 2 annet punktum at renten løper fra «forfallsdag» når denne er fastsatt i forveien, «og ellers fra 30 dager» etter at fordringshaveren har sendt «skriftlig påkrav» med oppfordring om å betale.

Det kan legges til grunn her at en forfallsdag ikke var fastsatt i forveien.

Etter sin ordlyd forstås «skriftlig påkrav» som et håndfast dokument med tekst på, som inneholder et krav om betaling. Brevet som ble sendt 15.06.2016 oppfyller kravet til skriftlighet og kravet om betaling.

Det følger av det andre alternativet «og ellers fra 30 dager» at renten begynner å løpe 30. juli.

Nils Nilsen kan kreve forsinkelsesrente fra 30.juli.

Det følger imidlertid av rentel. § 2 siste ledd at det ikke skal svares forsinkelserente dersom forsinkelsen er fremkalt ved «forhold på fordringshaverens side». Dette er en lovfesting av prinsippet om kreditormora.

For at det skal kunne konstateres kreditormora må betalingsforsinkelsen skyldes «forhold på fordringshaverens side». Videre er det ytterligere to vilkår på debitorsiden som må være innfridd. Debitors frigjøringstid må ha kommet, og han må være klar til å betale.

Spørsmålet er om vilkårene for kreditormora er innfridd.

Det fremgår av faktum at kontonummeret Nils Nilsen hadde oppgitt var feil slik at betaling ikke kunne gjennomføres. Dette er åpenbart et forhold som Nils Nilsen selv er ansvarlig for og som han bærer risikoen for. Manglende medvirkning til betaling er et klart tilfelle av kreditormora. Dette vilkåret er innfridd.

Frigjøringstiden til debitor var kommet allerede da erstatningskravet ble fremmet den 15.06.2016, slik at dette vilkåret også er innfridd. Det er ofte inntatt en begrensning om at debitor må varsle kreditor om sitt betalingsønske, men det er tvilsomt hvilken betydning det ville hatt her da kreditor uansett har oppgitt feil kontonummer.

Debitor må også være klar til å betale. Det fremgår av faktum at debitor forsøkte å betale 7.09.2016, men at betalingen ikke gikk igjennom da det var feil kontonummer. Det har stor betydning for spørsmålet om kreditormora om debitor har forsøkt å betale. Det er ikke et alminnelig vilkår, men hvis debitor har forsøkt å betale, og det ikke gikk som følge av forhold som kreditor må svare for, så er det rimelig at kreditor heller ikke kan kreve forsinkelsesrente.

Vilkårene for kreditormora er innfridd, og forsinkelsesrente er avskåret.

Konklusjonen er at Nils Nilsen ikke hadde rettslig adgang til å kreve forsinkelsesrenter på beløpet.

Spørsmål 4

Det overordnede spørsmålet er om kravet fra Nils Nilsen mot HU var foreldet 1.desember 2016.

Det følger av lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer (foreldelsesloven) § 1 at «fordring på penger» foreldes etter reglene i denne lov når ikke «annet er lovbestemt».

Det er ikke tvilsomt at det her foreligger en fordring på penger, jf. erstatningskravet Nils hadde mot HU.

Det følger av § 2 at den alminnelige foreldelsesfristen er 3 år.

Videre fremgår det av § 3 nr. 1 at foreldelsesfristen regnes fra den dag da fordringshaveren «tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse». En presisering av dette utgangspunktet følger av § 3 nr. 2 hvor det heter at for krav som oppstår ved «mislighold», regnes foreldelsesfristen fra den dag da «misligholdet inntrer».

Spørsmålet er når foreldelsesfristen startet å løpe.

Ordlyden i «misligholdet inntrer» kan være vanskelig å fastslå. Det er gjerne to tidspunkter som er aktuelle, og det er hvorvidt misligholdet anses å ha inntrådt allerede ved overtakelsen av boligen, eller om misligholdet først inntrer når tapet kan konstateres.

Dette har utspilt seg i en rekke dommer i rettspraksis. Det følger av Idealdommen og KPMG-dommen at misligholdet anses å ha inntrådt når tapet oppstår. I de to sakene er det viktig å presisere at det gjaldt

rådgivningskontrakter om finansielle tjenester. Disse skiller seg klart fra andre kontrakter i den forstand at det ikke eksisterer et tap på tidspunktet hvor rådet blir gitt, selv om man kan argumentere for at rådet i seg selv er et mislighold. Poenget er at da regnes foreldelsesfristen fra det tidspunktet hvor mangelen oppstår, som vil være når rådet realiserer seg i et tap.

En annen vinkel inntas i NEBB-, OKK-, og Bussdommen. I disse dommene slås det fast at foreldelsesfristen løper allerede fra overtakelse av gjenstanden. Det grunnleggende hensynet bak denne forståelsen er at på det tidspunktet hvor en kjøper har overtatt salgsgjenstanden, så vil mangelen eksistere, selv om den ikke viser seg før senere. I det hele vil uansett risikoen for gjenstanden påhvile mottaker av salgsgjenstanden, og da er det rimelig at foreldelsesfristen løper fra tidspunktet man overtar risikoen. Dette virker mer nærliggende til vårt tilfelle da det gjelder kjøp av bolig. Selv om det ikke er en mangel på boligen, så er det en mangel i kjøpekontrakten da fellesbrygga og fortøyningsplass var inkludert i både markedsføring og salget.

Det som er viktig i denne sammenheng for å konstatere tidspunktet for mangelen er at denne fellesbryggen med båtplass aldri har vært reell da HU aldri kom lenger enn forhandlinger. Det vil si at dette aldri har vært noe Nils Nilsen fysisk har kunnet benytte seg av. Det avgjørende i den sammenheng er likevel når Nils Nilsen har kunnet regne med å benytte den fra, da kjøperne av leilighetene aldri ble holdt informert om at det var en risiko for at fellesbrygga ikke fulgte med. Det fremgår av faktum at de overtok leilighetene 1.07.2013, og man kan derfor si at risikoen for mangler som kjøpet skulle inneholde allerede er gått over på kjøper på dette tidspunktet. Men det var kontraktsfestet at fellesbryggen ikke skulle stå ferdig før senest 1. juli 2014, altså et helt år etter innflytting. Da kan det virke urimelig om Nils Nilsen skal ha risikoen for at kjøpekontrakten har denne mangelen i perioden frem til fellesbryggen skulle stå ferdig, da har han jo tross alt ikke kunnet regne med å ha den.

Derfor synes det rimelig å legge til grunn at misligholdets inntreden i denne saken først realiserte seg 1. juli 2014 da fellesbryggen ikke var klar. Det er på dette tidspunktet at mangelen først oppstår, og et motkrav kan rettes.

Foreldelsesfristen starter derfor å løpe fra 1. juli 2014, og foreldes etter den alminnelige treårs-fristen da 1. juli 2017.

Nils Nilsen hevdet at reklameringen etter han mottok brevet fra Marte Kirkerud avbrøt foreldelsesfristen. Avbryting av foreldelsesfrister er uttømmende regulert i §§ 14-19, og utsendelse av erstatningskrav vil ikke være nok til å avbryte foreldelsesfristen da det verken foreligger en erkjennelse som nevnt i § 14, eller er tatt rettslige skritt som nevnt i §§ 15-19. Dette er likevel uten betydning da foreldelsesfristen ikke er løpt ut på betalingstidspunktet, og da anses kravet innfridd innenfor fristen.

Konklusjonen er at kravet fra Nils Nilsen mot HU ikke var foreldet 1. desember 2016.

Spørsmål 5

Det overordnede spørsmålet er om HU har rettslig adgang til å kreve at pengene som de overførte Nils Nilsen tilbakebetales.

Det rettslige grunnlaget for vurdering er læren om condictio indebiti. Lærens anvendelsesområde er de tilfellene hvor en uriktig betaling skyldes betalingspliktens eksistens eller omfang. Da det forutsettes i denne oppgaven at kravet var foreldet ved betaling, så legges det til grunn at den uriktige betalingen gjelder betalingspliktens eksistens, da en fordringshaver som utgangspunkt taper rett til betalingen av sitt krav, jf. foreldelsesloven § 24.

Det følger av blant annet Fearnley & Eger-dommen at det ikke lenger opereres med et like strengt condictio indebit-begrep selv om man skulle befinne seg i ytterkanten av læren. Dette er begrunnet med at vurderingsmomentene i stor grad vil være anvendbare selv i de tilfellene. I vårt tilfelle er det villfarelse om eksistensen av betalingsplikten, slik at vi uansett befinner oss i kjerneområdet.

Av Birgodommen følger det at det er et grunnleggende trekk i læren at man vurderer hver sak konkret og under hensyn til rimelighet. I den sammenheng vil særlig to hensyn stå opp mot hverandre, nemlig korreksjons- og oppgjørshensynet. Korreksjonshensynet handler om at feil bør korrigeres, mens oppgjørshensynet taler for at gjort er gjort og tingenes tilstand skal forbli slik de er etter den uriktige betalingen.

Det er en rekke hensyn som gjør seg gjeldende i en slik vurdering, og de kan utledes av mangfoldig rettspraksis. Sentrale momenter vil være subjektive forhold, objektive feil, partenes profesjonalitet, forbehold, rettstekniske hensyn, grad av betalingspress og sist, men ikke minst, tidsaspektet.

Det vil i det hele bero på en samlet vurdering av momentene, og spørsmålet er om det rimelig at HU kan kreve pengene tilbakebetalt her.

Først og fremst er det nødvendig å påpeke at det her gjelder en foreldet gjeld, hvor Nils Nilsen altså da i utgangspunktet ikke skulle hatt rett på denne betalingen. Når denne betalingen da likevel er gjennomført til tross for sin foreldelse, så er det ikke gitt at tilbakebetaling må skje.

Hensynet til HU i dette tilfellet taler naturligvis for korreksjon. At man ved en villfarelse har kommet til skade for å betale foreldet gjeld vil i seg selv være et argument for tilbakebetaling. Likevel kan det være på sin

plass å forvente mer fra en profesjonell part i den forstand at de har oversikt over eksistensen av sine betalingsforpliktelser slik at de unngår å betale gjeld som er foreldet. Et sentralt hensyn bak foreldelsesreglene er at man med tiden glemmer å betale gjelden, slik at den i del tilfeller kan være lenger enn den alminnelige fristen, men en profesjonell part må faktisk forventes å ha oversikt over kravene mot seg og når de skal betales, og når de eventuelt foreldes. De er således selv å bebreide for at de har betalt foreldet gjeld, og hensynet til oppgjør vil således tale i mot HU her som profesjonell part.

Et moment som likevel kan tale til favør av HU er graden av betalingspress. Det skal nevnes at en profesjonell part bør kunne tåle purringer og generelle oppfordringer om å betale gjeld. Allikevel må det trekkes en grense mot noe som eventuelt skulle være urimelig press fra en pågående kreditor. Nils Nilsen var forholdsvis raskt ute med å inndrive dette kravet gjennom et inkassobyrå, som åpenbart la press på HU om å betale. På den ene siden har man mange hensyn som taler for at dette er rimelig når det eksisterer et pengekrav og man har en vrangvillig debitor som ikke vil betale. På den andre siden kan det legge et unødvendig hardt press på en debitor som ikke hadde noe imot å betale, men som kanskje bare bruker lang tid. Det kan tenkes at Nils Nilsen betalingspress var litt vel aggressivt i denne sammenhengen, men ikke noe mer enn at dette kun i svært begrenset grad vil trekke i favør av HU og tilbakebetaling.

Et annet sentralt moment er tidsmomentet. Det todelte aspektet passer kanskje ikke like godt på dette tilfellet som de klassiske condictio indebiti-vurderingene hvor man gjerne har to forskjellige tidspunkter å forholde seg til med betydelig større avstand i tid. Den ene delen av tidsaspektet knytter seg til lengden fra den uriktige betalingen skjedde til tilbakebetalingskravet fremmes, mens den andre delen er fra den uriktige betalingen oppdages til det blir fremmet et krav.

I dette tilfellet har det kun gått to uker fra den uriktige betalingen til kravet om tilbakebetaling blir fremmet. Dette i seg selv er svært kort tid, og taler i det hele for tilbakebetaling. Nils Nilsen kan neppe ha rukket å innrette seg nevneverdig til å ha fått disse pengene betalt. En innrettelse vil ofte innebære at en del av pengene kanskje allerede er forbrukt eller planlagt investert eller liknende. Da faktum er taust på dette området antas innrettelsen til Nils å ha vært svak, noe som taler for at tilbakebetaling er rimelig nettopp fordi kravet ble fremmet såpass tidlig etter den uriktige betalingen, og da kan ikke Nils Nilsen anses å bli rammet særlig hardt heller.

Det ovenfornevnte glir over i neste vurdering om tiden fra feilen ble oppdaget til tilbakebetalingskravet ble fremmet. At Nils Nilsen allerede to uker etter betalingen ble varslet tyder på at HU mener det her foreligger et klart krav. Det fremgår av faktum at HU undersøkte og om kravet var berettiget og fremmet altså et krav innen to uker etter betaling. Rask varsling vil naturligvis tale til fordel for tilbakebetaling.

Et av hensynene bak foreldelseslovens regler er at de skal være enkle å praktisere slik at man har klare regler på når et krav er fordelet og ikke. I dette tilfellet trenger ikke HU undersøke lenge før de skjønner at kravet var foreldet ved betaling, og da vil lojalitetshensynet i et kontraktsforhold underbygge at det er rimelig å betale tilbake de pengene som HU egentlig skulle beholdt.

Etter en samlet vurdering kan det basert på særlig tidsaspektet og foreldelseslovens hensyn legges til grunn at tilbakebetaling her er rimelig. Et annet viktig argument er at Nils Nilsen neppe har rukket å innrette seg mye, slik at for han å betale tilbake penger han etter foreldelseslovens § 24 ikke skulle hatt, synes rimelig.

Konklusjonen er at HU har rettslig adgang til å kreve at pengene som de overførte Nils Nilsen tilbakebetales.

Spørsmål 6

Det overordnede spørsmålet er om HU har rettslig adgang til å kreve regress fra OJE på kr. 300 000.

Det rettslige grunnlaget for å kreve regress følger i norsk rett av sedvanerettslig regler. Dette er et grunnlag som har godt feste i norsk rett, og hviler på gode grunner. Betaler man en annens gjeld, bør man kunne kreve tilbake det man ikke var pliktig å dekke.

Da det forutsettes å foreligge et solidarskyldforhold, er utgangspunktet at de skal dekke halvparten hver, da det presumeres likedeling.

Etter gbl. § 2 annet ledd kan vedkommende som betaler for den andre «søkja att hjå kvar av dei andre» av det som skulle falle på han etter rettsforholdet dem i mellom. Etter Factoring Finans-dommen, hvor det henvises til gjeldsbrevlovens forarbeider, legges det til grunn at gjeldsbrevlovens kapittel 1 og 3 er anvendelige analogisk.

Det innebærer at HU som utgangspunkt kan kreve tilbake den delen av kravet de har betalt som ikke skulle falle på dem. Etter gjeldsbrevloven gjelder det som utgangspunkt pro rata ansvar i regressomgangen, og subsidiært solidaransvar.

 

Da de begge hefter for det samme tapet overfor Nils Nilsen i et solidarskyldforhold skal det som nevnt ovenfor presumeres likedeling. OJE var enig i at HU ikke kunne legges til last, men er altså uenig i at de skal betale hele beløpet.

Da faller man tilbake på prinsippet om likedeling, og kravet kan ikke overstige 150.000kr. Da må i tilfelle HU søke erstatning fra OJE som følge av uaktsomheten de erkjente.

Konklusjonen er at HU har rettslig adgang til å kreve regress for OJE på kr. 150 000, ikke kr. 300 000.

Spørsmål 7

Den overordnede problemstillingen er om kravet til OJE på ubetalt meglerhonorar mot HU på kr. 300 000 er foreldet den 20. februar 2017.

Sakens parter OJE mot HU.
Foreldelsesloven kommer til anvendelse, jf. § 1.

Det følger av foreldelsesloven § 5 at når det er utstedt «gjeldsbrev» for en fordring, er foreldelsesfristen 10 år.

For at det skal foreligge et gjeldsbrev må det etter gjeldsbrevlovens forarbeider foreligge et skriftlig dokument som er ubetinget og handler om penger.

I dette tilfellet er det et skriftlig dokument som blir undertegnet 1. februar 2007. Skyldbeløpet er ikke betinget av noe da det er en ren skylderklæring. Det handler også om penger.

Det kan legges til grunn at det her foreligger et gjeldsbrev etter vilkårene som fremgår av gjeldsbrevlovens forarbeider. Det kan også legges til grunn at det er et enkelt gjeldsbrev, jf. § 24 i gjeldsbrevlova da det er et «namnegjeldsbrev», som ikke faller inn under omsetningsgjeldsbrevene i § 11 nr. 3 og nr. 4.

Foreldelsesfristen starter derfor å løpe 1. februar 2007, og avsluttes 1. februar 2017, ti år senere, jf. gbl. § 5.

Da foreldelsesfristen er ute for meglerhonoraret 1. februar 2017, er kravet foreldet 20. februar 2017.

Konklusjonen er at kravet til OJE på ubetalt meglerhonorar mot HU på kr. 300 000 er foreldet den 20. februar 2017.

Spørsmål 8

Den overordnede problemstillingen er om OJE den 20. februar 2017 har rettslig adgang til å kreve motregning med sitt krav på ubetalt motregningshonorar mot HU på kr. 300 000 mot regresskravet fra HU på kr. 300 000.

Vilkårene for å kreve motregning følger av ulovfestet rett. Reglene hviler til dels på høyesterettspraksis, i den forstand at Høyesterett aldri eksplisitt har sagt at vilkårene følger av deres praksis, selv om de selv foretar motregning. Videre hviler motregning også på sunn fornuft hva angår oppgjør i ordinære betalinger.

Det første vilkåret er det prosessuelle vilkåret, nemlig at motregning må erklæres. Motregning erklæres 20. februar 2017, så dette vilkåret er innfridd.

Det andre vilkåret er at kravene må være komputable. Dette innebærer at hovedkravet og motkravet må være egnet til å oppfylle hverandre. To pengekrav som vi har med å gjøre her er absolutt komputable.

Det neste vilkåret er gjensidighetsvilkåret. Dette innebærer at hovedkrav og motkrav må bestå mellom de samme to partene. Her har HU og OJE krav mot hverandre, og det er kun disse to partene som er involvert. Vilkåret er innfridd.

Videre er siste vilkåret kravene må være oppgjørsmodne. Dette innebærer for det første at motkravet må være forfalt, og det andre er at frigjøringstiden til hovedkravet må ha kommet.

Det er ingen tvil om at OJEs krav på meglerhonorar har forfalt, da det ble utstedt et gjeldsbrev med som forfalt til betaling innen 14 dager 1. februar 2007. Vilkåret er derfor innfridd.

Det siste vilkåret er at frigjøringstiden for hovedkravet må ha kommet. Det fremgår av faktum at regresskravet ble rettet mot OJE 2. januar 2017, og det fremgår ingen forfallstid.

Da følger det av gbl. § 5 første punktum at debitor har rett til å betale når han vil. En analogisk anvendelse av dette prinsippet følger av gjeldsbrevlovens forarbeider og juridisk teori. Dermed har debitor en rett til å kunne betale allerede når regresskravet er rettet mot OJE, slik at frigjøringstiden er kommet.

Det følger imidlertid av foreldelsesloven § 24 at ved foreldelse så taper fordringshaver sin rett til oppfyllelse. Det vil si at som utgangspunkt har ikke OJE krav på å få sitt meglerhonorar innfridd da dette er foreldet, og man har ikke rett til å motregne, så fremt ikke vilkårene i § 26 er innfridd.

Det følger av foreldelsesloven § 26 at foreldelse av en fordring ikke medfører at fordringshaver taper motregningsrett, såfremt a) denne rett er «avtalt», eller b) det krav som det motregnes mot, «springer ut av samme rettsforhold som den foreldede fordring» og er oppstått «før denne fordring ble foreldet».

Det kan legges til grunn at motregningsretten i dette tilfellet ikke er «avtalt».

Videre er det et krav i bokstav b) at hovedkravet må ha oppstått før motkravet ble foreldet. I dette tilfellet ble regresskravet rettet mot OJE 2.

januar 2017, slik at kravet anses oppstått før motkravet ble foreldet.

Spørsmålet er om hovedkravet «springer ut av samme rettsforhold» som motkravet.

Det følger av Factoring Finans-dommen at det i vurderingen av om kravene er konnekse må påvises et tilknytningsforhold mellom partene som vil si at det er rimelig å si at kravene er oppstått i samme forhold. I denne sammenheng er det relevant når kravene oppsto, om partene har et løpende forretningsforhold, og om det er rimelig at motregning i dette tilfellet finner sted.

Som bakteppe for vurderingen anses det svært viktig å legge til grunn hensynene bak foreldelsesloven. Et svært sentralt syn er at reglene skal være enkle å praktisere, og det skal være enkelt å si når et krav er foreldet slik at det ikke er en tvil. Noe av poenget med foreldelsesloven er å si når en fordringshaver ikke lenger kan kreve inn fordringen sin, og da skal det særskilte forhold til for at man likevel skal kunne ta i bruk en foreldet fordring. En av disse tilfellene er ved konnekse krav.

Det som er verdt å merke seg er tidsforskjellen på tidspunktene hvor kravene oppsto. Regresskravet oppsto ikke før så sent som i 2017, hele ti år etter motkravet ble etablert. Dette i seg selv taler mot at kravene kan anses konnekse.

Likevel er ordlyden i loven «rettsforhold». Dette ordet favner vidt, og gjør at man ikke kan se isolert på kravene og bestemme om de er konnekse. Et videre syn på saken vil innebære at man kan vektlegge det faktum at kravene er oppstått i samme prosjekt. Motkravet som OJE har mot HU, altså meglerhonoraret, har oppstått som en følge av forholdet de har etablert i forbindelse med salgene av Holmskilen Fase 1 og 2. Hovedkravet, som er et regresskrav mot OJE som følge av et mangelskrav som oppsto i forbindelse med salget av Holmskilen Fase 2, er således fremdeles i samme rettsforhold i sin vide betydning.

Begge kravene har altså oppstått i det løpende forretningsforholdet som har pågått i 10 år, og partene har derfor en unik nærhet med hverandre. Denne nærheten kan i seg selv tale for at hovedkravet og motkravet er såpass konnekse at det er rimelig at de her motregnes.

Regresskravet er til og med oppstått som en direkte feil fra OJE, som de har erkjent overfor HU. Dermed synes det rimelig at HU skal slippe å betale et meglerhonorar på likelydene sum som det regresskravet de har mot OJE.

Likevel er det her foreldelseslovens hensyn slår inn. Selv om det er åpnet for et unntak i § 26 her, så vil likevel hensynet til foreldelse tale for at motregning her ikke skal skje. OJE har tross alt ikke innkrevet honoraret sitt basert på det tynne grunnlaget at de kun var forespeilet en muntlig fordring om megleroppdrag i Holmskilen Fase 2. Da dette er grunnlaget for å ikke inndrive kravet sitt, så er det lite som taler for å beskytte dem når de først erklærer motregning etter det er gått 10 år. Hele årsaken til at de erklærer motregning er nettopp fordi det oppstår et krav mot dem som er uenig i størrelsen på.

Ut ifra sakens natur kan det legges til grunn at det er en liten grad av konneksitet her, slik at det er mulig å lande på motregning.

Likevel finner jeg det unaturlig begrunnet i foreldelseslovens regler å konkludere med at motregningsretten skal være i behold her når det er gått hele 10 år.

Konklusjonen er at OJE ikke har rettslig adgang til å kreve motregning med sitt krav på ubetalt m