Rettsstat og menneskerettigheter, eksamen høst 2019

Oppgave 1 (teorioppgave): Gjør rede for kravet om forholdsmessighet ved inngrep i menneskerettigheter etter Den europeiske

 

Forholdsmessighet ved inngrep i menneskerettigheter etter EMK

• Innledning

 

Forholdsmessighet er et vanskelig definerbart begrep. Innen juss generelt innebærer forholdsmessighetskrav og -vurderinger at det må foretas en interesseavveining. Vurderingene vil ofte kunne omtales som helhetsvurderinger og de kan komme til uttrykk

gjennom nødvendighetsvilkår, egnethetsvurderinger, mål-middel- vurderinger eller prinsipper; som for eksempel det minste inngreps- prinsipp.

 

Innenfor EMK sine rettigheter kommer kravet til

forholdsmessighet særlig til uttrykk ved de hjemler som angir mulighet til å fastsette begrensninger i rettighetene. Kravet er normalt sammenstilt med kravet til hjemmel i lov og formålsmessighetskravet. Først når disse tre er oppfylt vil det kunne fastsettes begrensninger i rettighetene.

 

Innholdet i forholdsmessighetsvurderingene etter EMK er i stor grad fastsatt i rettspraksis. Sentralt står kravet om at det må foreligge et presserende samfunnsmessig behov for inngrepet og at inngrepet må være forholdsmessig hensett til formålet, jf. blant annet Olsson-

saken. Disse vilkårene er gjennom vedvarende og langvarig rettspraksis sikker rett.

 

På grunn av EMK sin natur, og det subsidaritetsprinsippet som fastsettes i EMK art. 35, vil det først være opp til staten å vurderes behovet for inngrep og hvorvidt det kan anses som forholdsmessig. Dersom klager ikke er enig i statens, gjerne domstolenes, vurdering, så vil vedkommende kunne klage saken inn for Den europeiske menneskerettsdomstol [heretter: EMD], jf. EMK art. 34. Da vil staten i varierende grad kunne prøve hvorvidt vedtaket anses forholdsmessig. EMD sin prøvingsintensitet varierer særlig i henhold til den statlige skjønnsmarginen. Gjennom praksis har EMD fastslått at staten har et større spillerom innenfor visse temaer, avveininger eller av forskjellige behov.

 

Tema for oppgaven er forholdsmessighet ved inngrep i menneskerettigheter etter Den europeiske menneskerettskonvensjon [heretter: EMK]. Det avgrenses ut fra oppgavens tekst mot forholdsmessighetsvurderinger i andre konvensjoner og Grunnloven. Det vil ikke tas stilling til den konkrete vurdering i henhold til enhver rettighet etter EMK, men det vil anlegges et generelt perspektiv og vises til forskjeller mellom sentrale rettighetsbestemmelser hvor dette synes relevant.

 

Først vil det redegjøres for forholdsmessighetsvurderingens innhold ved fastsettelse av begrensninger i menneskerettighetene, deretter vil

den statlige skjønnsmarginen drøftes og til slutt vil det kort sees hen til andre forholdsmessighetskrav ved inngrep i EMK.

 

2.0 Hoveddel

 

2.1 Fastsettelse av begrensninger i forhold til menneskerettighetene

 

2.1.1 Begrunnelsen for adgangen til å fastsette begrensninger i menneskerettighetene

 

Utgangspunktet er at menneskerettighetene ikke skal krenkes, og dette følger av statens sikringsplikt, jf. EMK art. 1. Likevel er det klart at også rettsstater vil ha behov for å gjøre inngrep i rettighetene i konvensjonen i særlig situasjoner. Eksempelvis kan det ikke per dags dato tenkes et samfunn hvor pågripning og fengsling anses unødvendig. Også i de stater hvor innbyggerne generelt sett er lovlydige, må det finnes adgang til å straffe de som motvirker orden og ro i samfunnet. Dette vil i henhold til frihetsberøvelse særlig være at individual- og allmenpreventive hensyn. Også inngrep i andre rettigheter vil måtte kunne skje etter en nærmere avveining.

 

2.1.2 Hvordan forholdsmessighetskravet kommer til uttrykk i EMK

 

Av en rekke bestemmelser i EMK fremgår det, særlig av bestemmelsenes nr. 2, nærmere vilkår for når lovlige inngrep kan finne sted. Forholdsmessighetskravet kommer blant annet til uttrykk ved kravet om at inngrep i EMK art. 8 om privatlivet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Det ble lagt til grunn av EMD i Handyside-saken at inngrep ikke trenger å være absolutt uunværlig, men at det terskelen ligger et sted mellom uomgjengelig og ønskelig. Dette må sees i sammeheng med at forholdsmessighetsvurdering er to leddet, og den innbærer både et krav til at inngrepet må svare til et presserende samfunnsmessig behov og at inngrepet må være legitimt i forhold til formålet med inngrepet. Hva som nærmere ligger i disse kriteriene vil jeg komme tilbake til i den videre drøftelsen.

 

Krav til forholdsmessighet kan også komme mer indirekte til uttrykk. Eksempelvis kan EMK art. 5 nevnes. Det fremgår ingen eksplisitt krav til forholdsmessighet i denne artikkelen. Det fremheves av Jøren Aaall at den naturlige forklaringen på dette er at konvensjonsstatene tok stilling til forholdsmessigheten ved utformingen av bestemmelsen. De oppregnede tilfellene i bestemmelsen anses altså som utgangspunkt som forholdsmessige inngrep allerede ut fra den vurdering som ble gjort av konvensjonsstatene. Imidlertid fremgår det av EMDs praksis at en forholdsmessighetsvurdering likevel foretas etter de fleste formålene i EMK art. 5 nr. 1, med unntak av EMK art. 5 nr. 1 bokstav a. EMD vil ikke prøve forholdsmessigeheten mellom forbrytelse og straff. Begrunnelsen for dette kan nok finnes i at det ikke finnes europeisk konsensus angående hva som er å anse som en rettferdig og rimelig straff. Derav er denne vurderingen en del av statenes skjønnsmargin.

 

2.1.3 Forholdsmessighetskravets nærmere innhold

 

Som tidligere påpekt er forholdsmessighetsvurderingens innhold nærmere fastsatt gjennom praksis. Det er tale om en to leddet-vurdering som består av hvorvidt det foreligger et presserende samfunnsmessig behov og hvorvidt inngrepet anses forholdsmessig sett i lys av det konkrete formålet som påberopes, jf. Olsson-saken.

 

Kravet om at inngrepet må svare til et presserende samfunnsmessig behov er uttrykk for en vurdering av samfunnets behov for et inngrep. Det er tale om en generell vurdering av behovet. Eksempelvis kan staten ha behov for å fatte et vedtak overfor en mor som ikke viser tilstrekkelig omsorg for barnet sitt.

 

Kravet om at inngrepet må være forholdsmessig sett i lys av det påberopte formålet omhandler at det konkrete tiltaket som staten vil iverksette må være legitimt etter en interesseavveining. Her vil formålet med inngrepet avveies mot de konsekvenser det medfører for individet. Momenter som kan være relevante i denne vurderingen er inngrepets art, dets varighet, dets intensitet, gjennomføringsmåten og lignende. For å fortsette det eksempel jeg nevnte overfor så vil det etter denne vurderingen være et spørsmål om hvorvidt det er behov for ett konkret tiltak; herunder kunne det vært tale om omsorgsovertakelse, avlastning eller andre hjelpetiltak.

 

2.2 Den statlige skjønnsmarginen

 

2.2.1 Hva er den statlige skjønnsmargin?

 

Som tidligere nevnt så eksisterer det en såkalt statlig skjønnsmargin. Denne gjør seg gjeldende ved drøftelsen av både lovkravet, formålsmessighets- og forholdsmessighetskravet. Likevel spiller den nok sin viktigste rolle ved forholdsmessighetsvurderingen. Den statlige skjønnsmarginen er et spillerom for konvensjonsstatene. Ut fra konkrete behov, hensyn og formål kan staten innenfor noen områder eller ved noen vurderinger gis en særlig stor skjønnsmargin.

 

At skjønnsmarginen er stor betyr at EMD etter omstendighetene vil være tilbakeholden med prøvingen av om kravet er oppfylt. Ofte vil en vid skjønnsmargin kunne medføre betydelig rom for staten til å vurdere det materielle grunnlaget for inngrepet, men dette kan medføre at EMD ser seg særlig kompetent til å vurdere andre forhold mer inngående; eksempelvis prosessuelle garantier og vilkår.

 

EMD uttalte i Sunday Times at den statlige skjønnsmarginen ikke gir staten rett til å fastsette og definere rettighetene og deres omfang. Den gir et spillerom innenfor allerede etablerte rettigheter. Det presiseres at EMD fortsatt har siste ord i hvordan rettighetene skal tolkes, og at skjønnsmarginen ikke rokker med dette utgangspunktet.

 

2.2.2 Den statlige skjønnsmargin varierer i henhold til en rekke variabler

 

EMD uttalte i Chapman-saken at skjønnsmarginen vil variere i henhold med en rekke momenter; herunder blant annet rettighetens karakter, rettsområde, inngrepets konsekvenser osv. Under dette punkt vil det foretas en gjennomgang av rettspraksis for å forsøke å kartlegge hvor EMD synes å tillegge marginen særlig vekt.

 

Først og fremst kan det sees hen til Budayeva-saken. Saken gjaldt risikoen for naturkatastrafe, et leirskred, som staten var kjent med. Både liv og eiendom gikk tapt når leirskredet fant sted. Spørsmålet var om staten burde ha sikret bedre i forkant. EMD kom til at sikringsplikten var oppfylt. Det må her has i mente at sikringsplikten kun er en innsatsforpliktelse og ikke en resultatforpliktelse, jf. Ärtze für das Leben- saken. Angående hvorvidt staten skulle gjort mer for å sikre liv så var EMD sin prøving inngående og klar, men angående hvorvidt staten skulle gjort mer for å sikre eiendommen ble staten tillagt en betydelig skjønnsmargin. Dette kan tyde på et skille mellom rettigheter av økonomisk karakter og rettigheter som er ment å beskytte individets integritet; som for eksempel EMK art. 2.

 

Det kan også sees hen til Stübing-saken. Tyske domstoler hadde fastsatt straff for incest for to søsken. Disse var henholdsvis 23 og 16 år gamle, og hadde fått flere barn sammen. Omstendighetene var slik at søsknene ikke hadde møttes før de var i voksen alder, og hun hadde utviklet en avhengighetsforhold til broren. EMD var her tilbakeholden i sin prøving av saken fordi saken omhandlet et moralsk spørsmål og det forelå ikke europeisk konsensus angående hvorvidt dette burde straffes eller ikke. Hvor statene har en felles rettsfølelse vil dette føre til en mer inngående prøving fra EMD sin side.

 

Til kontrast kan Dudgeon-saken nevnes. I denne saken var spørsmålet om lovgivning som innebar at homofili var straffbart kunne anses som et inngrep i privatlivet. Vedkommende hadde ikke blitt straffet for homofili selv, men eksistensen av lovgivningen gjorde at han ikke kunne leve ut sin seksuelle legning uten risiko for straff. På grunn av utviklingen i synet på homofile, og at de nå måtte anses som likestilt med heterofile i de fleste europeiske land, så var EMD sin prøving mer inngående i denne saken.

 

En annen relevant sak fra EMD er Hatton-saken. Saken gjaldt en klage fra naboer til Heathrow flyplass. De mente at statens sikreplikt måtte innebære positive tiltak for å hindre flystøy på natten. EMD var tilbakeholden i denne prøvingen ettersom det var et politisk spørsmål, og det ville binde statens bevilgende myndighet. I politiske spørsmål vil EMD generelt foreta en mindre inngående prøving.

 

Til slutt kan det være relevant å nevne EMD sine dommer i Von Hannover-, Von Hannover II-, Alex Springer-sakene. Disse sakene omhandlet alle avveiningen mellom ytringsfrihet og vernet om privatlivet. EMD har i disse dommene fastslått retningslinjer for avveiningen i slike saker. Videre har de vært tilbakeholdne ved prøvingen der disse retningslinjene er fulgt, og avgjørelsen dermed ikke fremstår som vilkårlig. Dette bekreftes i Lillo Stenberg og Sæther-saken hvor tilfelle var at et kjendispar (musiker og skuespiller) hadde blitt tatt bilde av i sitt bryllup, som de feiret på et offentlig sted. Saken var mot staten Norge, og ettersom Norge hadde vektlagt de normene som EMD oppstilte, så ble avveiningen ansett som legitim. Det foreligger altså en videre skjønnsmargin der rettigheter etter EMK skal avveies mot hverandre. Dette er rimelig sett hen til EMKs fortale hvor det presiseres at formålet med konvensjonen er å sikre at de rettigheter og friheter konvensjonen fastsetter blir «universelt og effektivt anerkjent og etterlevd».

 

Oppsummeringsvis kan det pekes på at EMD synes å være mer tilbakeholden i sin prøving hvor det er snakk om politiske og moralske spørsmål, hvor det er tale om en eventuell krenkelse av individets integritet, hvor det ikke foreligger europeisk konsensus og hvor det foretas en grundig avveining mellom rettighetene etter EMK.

 

2.3 Andre forholdsmessighetskrav innenfor EMK

 

2.3.1 Det absolutte forbudet i EMK art. 3

 

Videre vil det pekes på andre forholdsmessighetskrav innenfor EMK. Først og fremst nevnes det absolutte forbudet mot «tortur» og «umenneskelig og nedverdigende behandling og straff» i EMK art. 3. Dette er en såkalt absolutt rettighet, jf. Chahal-saken, hvor EMD kom til at tungtveiende samfunnsmessige hensyn ikke var tilstrekkelig til å utsende en farlig terrorist i landet dersom det forelå en reell risiko for behandling i strid med EMK art. 3 i ankomstlandet.

 

Jørgen Aall skriver i boken «Rettsstat og menneskerettigheter» at det likevel ikke kan sees bort fra at dommerne i EMD vil anlegge en forholdmessighetsbetraktning ved vurderingen av om behandlingen er i strid med EMK art. 3; altså eksempelvis i vurderingen av om det foreligger «nedverdigende behandling».

 

2.3.2 Prosessuelle krav kan stlle visse krav til forholdsmessighet

 

Av særlig EMK art. 5 og art. 6 fremgår det en rekke prosessuelle krav. Herunder er særlig fristene for fremstilling relevante. Eksempelvis vil «straks» og «innen rimelig tid» i EMK art. 5 nr. 3 kunne bli gjenstand for en vurdering hvor forholdsmessighetsbetraktninger er relevante. Eksempelvis vil sakens art og kompleksitet, hvorvidt myndighetene eller den private part er å bebreide for behandlingstiden og lignende momenter være relevante ved fastsettelsen av de konkrete fristene i enhver aktuell sak.

 

3.0 Avslutning

 

Kort oppsummert så stilles det en rekke krav til forholdsmessighet innenfor EMK, men mest sentralt er vilkåret om forholdsmessighet for inngrep i rettighetsbestemmelsene. Statene vil primært foreta

 

 

Oppgave 2 (praktikum): Ta stilling til om Påls og Martes rettigheter etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen er krenket.

 

Det overordnede rettsspørsmålet er om Pål og Martes rettigheter etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon [heretter: EMK] er krenket.

 

Pål og Marte har anlagt sak mot staten for den Euopeiske menneskrettsdomstol [heretter: EMD], således er disse sakens parter. Det er på det rene at de kan klage staten inn til EMD for krenkelse av deres rettigheter etter EMK, jf. EMK art. 34.

 

Det fremgår av faktum at Pål og Marte har uttømt alle nasjonale rettsmidler, og derav er subisidiaritetsprinsippet som kommer til uttrykk i EMK art. 35 oppfylt.

 

Av EMK art. 1 fremgår det at staten skal «sikre enhver innen sitt myndighetsområde» de «rettigheter og friheter» som er fastlagt i konvensjonen.

 

Ordlyden tilsier her en dobbeltsidig sikringsplikt. Staten har en negativ sikringsplikt ved at den selv må avstå fra konvensjonsstridige inngrep mot individene, og en positiv sikringsplikt ved at den plikter å sikre individene mot inngrep fra hverandre.

 

Det fremgår av Olsson-saken at staten hefter objektivt for sine offentlige tjenestemenn i tjeneste. Det er dermed ikke nødvendig å påvise hvem som har forårsaket krenkelsen dersom staten er ansvarlig.

 

Pål og Marte på sin side anfører at staten har utsatt dem for umenneskelig og nedverdigende behandling i strid med EMK art. 3. Ytterligere var deres rett på privatliv krenket ved barnevernets gjentatte hjemmebesøk og ransakekelsen, jf. EMK art. 8.

 

Staten legger ned påstand om frifinnelse, og viser til statens sikreplikt angående Linus sine rettigheter. Ytterligere anfører de unnskyldende omstendigheter for at staten ikke kunne foreta ransakelsen tidligere.

 

Anførslene knytter seg til hvorvidt et eventuelt inngrep i EMK art. 3 og 8 var konvensjonsmessig. Det er hensiktsmessig å vurdere i henhold til EMK art. 3 først, og deretter i henhold til EMK art. 8. Det presiseres imidlertid at menneskerettighetene er udelelige og dermed vil de overlappe hverandre. Det finnes ikke alltid et skarpt skille mellom vernet mot umenneskelig og nedverdigende behandling og vernet av privatlivet.

 

Det første spørsmålet er om barnevernets behandling av Pål og Marte er «umenneskelig og nedverdigende behandling», jf. EMK art. 3.

 

Det fremgår av EMK art. 3 at «ingen» må bli utsatt for «umenneskelig eller nedverdigende behandling».

 

Ordlyden tilsier at rettigheten gjelder for enhver fysisk person, og for behandling av ydmykende karakter. Det må det avgrenses mot behandling som kvalifiserer til betegnelsen «tortur»; altså en øvre grense. Videre må det avgrenses mot behandling som kan karakteriseres som uvesentlig eller ubetydelig; altså en nedre grense for hva som er å anse som et inngrep i forbudet.

 

Forbudet i EMK art. 3 inneholder ingen begrensninger og gjelder derav absolutt. Dersom behandlingen er i strid med EMK art. 3, så er den konvensjonsstridig. Dette fremgår av Chahal hvor EMD presiserte at hensynet til samfunnets betydelige behov for vern mot farlige kriminelle (en terrorist) ikke legitimerte inngrep i forbudet.

 

Selv om rettigheten er absolutt, og inngrep således er konvensjonsstridige på tross av eventuell forholdsmessighet, så vil det være naturlig at EMD foretar en viss forholdsmessighetsbetraktning under vurderingen av om det foreligger behandling som omfattes av forbudet i EMK art. 3.

 

Spørsmålet er følgelig om barnevernets behandling kvalifiserer til «umenneskelig og nedverdigende behandling», jf. EMK art. 3.

 

Som tidligere påpekt må det trekkes en øvre grense mot de tilfeller som omfattes av «tortur»-begrepet. Gjennom praksis har dette begrepet blitt tolket meget snevert, og kun til å omfatte de mest graverende forhold. Eksempelvis kom EMD i Nord-Irland-saken til at de såkalte «5 teknikker» som ble anvendt i avhør av IRA-fanger ikke kunne anses som tortur i konvensjonens forstand. Dette var metoder må ha medført betydelig fysisk, men særlig psykisk, engstelse og frykt for de behandlingen rettet seg mot. Det er ut fra dette klart at det ikke forligger «tortur» i det foreliggende tilfellet.

 

Som tidligere presisert så tilsier ordlyden av «umenneskelig og nedverdigende» at behandling av ydmykende karakter omfattes. Ut fra ordlyden, isolert sett, favner altså bestemmelsen vidt. Dette er imidlertid verken intensjonen bak eller realiteten av innholdet i bestemmelsen. EMD uttalte i Hellas-saken at behandlingen må tilfredsstille en høy terskel. Enhver ydmykende behandling omfattes ikke.

 

EMD la i M.S mot Hellas og Belgia til grunn at tilbakesendelse av en flyktning fra Belgia til Hellas, i medhold av Dublin-reglementet, var å anse i strid med EMK art. 3 på grunn av de forholdene som ville møte han der. Det var i denne saken alvorlige forhold i Hellas, sett i lys av flyktningskrisen, og vedkommende ville utsettes for en lang ventetid i asylmottak, et liv på gaten eller eventuelt videresendelse. Denne saken har ikke likhetstrekk til den aktuelle saken, men den er relevant for å belyse hvilke krenkelser som omfattes av EMK art. 3.

 

I en annen sak kom EMD til at det forelå «umenneskelig og nedverdigende behandling» ved at en fange ble bedt om å kle av seg foran flere vakter, tilsynelatende uten et reellt formål, for deretter å skulle stemme i valgavlukke. Ettersom det ikke kunne påvises en tilstrekkelig legitim begrunnelse la EMD til grunn klagerens påstand om at intensjonen var å latterliggjøre han. Heller ikke denne saken har likhetstrekk til det foreliggene tilfelle, men av overføringsverdi er særlig relevansen av formålet med inngrepet.

 

I den aktuelle saken er formålet med inngrepet, som anført av staten, å sikre Linus sine rettigheter. Dette er et legitimt hensyn i lys av formålet med EMK, jf. tidligere drøftelse.

 

Angående den nedre terskelen for hva som kan anses som et inngrep i EMK art. 3, så vil det være naturlig å se hen til rettighetens karakter. Det er tale om et absolutt forbud mot behandling og straff som vil krenke individets fysiske og psykiske integritet. Personlige rettigheter har et særlig klart og tydelig vern. Videre må det være rom for å tilegge subjektive opplevelser og oppfatninger vekt. Det fermgår av faktum at Pål og Marte føler seg utsatt for en «heksejakt». Dette kan trekke i retning av at det foreligger et inngrep i EMK art. 3.

 

Likevel må det i denne vurderingen sees hen til formålet med EMK, som er å «sikre» at rettighetene i EMK blir «universelt og effektivt anerkjent og etterlevd», jf. fortalen til EMK. For at kovensjonsvernet av rettighetene skal være «universelt» og «effektivt» vil rettigheter måtte avveies mot hverandre. Rettighetene etter EMK er udelelige, og utgjør et sammenhengende hele. I dette tilfellet vil særlig retten til privat- og familieliv, jf. EMK art. 8, gjøre seg gjeldende. Dette taler for at det ikke er tale om et inngrep i EMK art. 3.

 

Barnevernets behandling av Pål og Marte kvalifiserer ikke til å anses som «umenneskelig og nedverdigende behandling», jf. EMK art. 3.

 

Det neste spørsmålet er om det foreligger et inngrep i retten til privatliv, og om dette eventuelt er konvensjonsmessig, jf. EMK art. 8.

 

Det anføres i denne sammenheng at det foreligger inngrep i retten til privatliv ved barnevernets gjentatte hjemmebesøk og ransakekelsen, jf. EMK art. 8. Det er naturlig å dele drøftelsen opp i to underproblemstillinger.

 

Det første spørsmålet er om barnevernets gjentatte hjemmebesøk var i

strid med EMK art. 8.

 

Det fremgår av EMK art. 8 at «enhver» har «rett til respekt» for sitt «privatliv», «familieliv» og «hjem».

 

Ordlyden tilsier også her at rettigheten gjelder universelt for fysiske personer. Den naturlige språklige forståelse av «privatliv» tilsier en sfære der man kan motsette seg at det offentlige og andre private trer inn. Betegnelsen «familieliv» tilsier først og fremst at det eksisterende familieliv skal vernes. Betegnelsen «hjem» vil primært omfatte bolig, men etter praksis omfattes også andre oppholdssted under visse omstendigheter.

 

Primært er det en forutsetning for at det foreligger et inngrep at EMK art. 8 verner om det aktuelle rettsgodet.

 

Det er klart at hjemmebesøk fra barnevernet vil angå både familiens «privatliv», «familieliv» og «hjem». Ytterligere kan det presiseres at hjemmebesøk vil være i kjernen av «privatlivet», som for øvrige kan sies å konsumere de øvrige betegnelsene i EMK art. 8. Det legges til grunn at EMK art. 8 verner om rettsgodet.

 

Videre må det foreligge et inngrep i retten til privatliv, jf. EMK art. 8.

 

Intensjonen er her å avgrense mot helt ubetydelige eller uvesentlige handlinger fra det offentliges og privates side. For øvrig vil arten av handlingene og varigheten være av betydning. Det fremgår av faktum at barnevernet «ønsket» å komme på besøk, og dette kan tyde på at Pål og Marte i kraft av sin eierrådighet har samtykket. Dersom dette var tilfelle ville det selvsagt ikke vært tale om noe inngrep. Det må imiderltid legges vekt på at barnevernet har et bredt spekter av tiltak de kan iverksette, og dersom Pål og Marte hadde nektet dem adgang ville dette kunne resultert i langt mer inngripende tiltak. Det forelå derfor ingen reell valgfrihet, og derav et inngrep i privatlivet, jf. EMK art. 8.

 

Det foreligger etter dette et inngrep i EMK art. 8, men ettersom EMK art. 8 ikke er absolutt vil ikke dette umiddelbart være i strid med konvensjonen.

 

Spørsmålet er følgelig om inngrepet i retten til «privatliv» er konvensjonsmessig», jf. EMK art. 8 nr. 2.

 

Det fremgår av EMK art. 8 nr. 2 at inngrep kun kan skje når det er «i samsvar med loven», «nødvendig i et demokratisk samfunn» i henhold til nærmere pressierte hensyn; herunder blant annet for å «beskytte andres rettigheter eller friheter».

 

Ordlyden av «i samsvar med loven» tilsier at det foreligger et krav om hjemmel i lov. Det er imidlertid viktig å presisere at lov i EMK er sammenfallende med enhver rettslig kilde. Etter norsk rett er det likevel norsk lov som vil være tilstrekkelig hjemmel, jf. Grl. § 113, som krever lovhjemmel for offentlig myndighetsutøvelse.

 

Pål og Marte bestrider ikke at lovkravet er oppfylt, og det vil derav legges til grunn at lovkravet er oppfylt.

 

Ordlyden av «nødvendig i et domkratisk samfunn» sikter til en forholdsmessighetsvurdering, og de nærmere presiserte hensynene, herunder hensynet til «andres rettigheter og friheter», sikter til et krav om formålsmessighet.

 

Det vil først vurderes om inngrepet i EMK art. 8 er formålsmessig i lys av hensynet til «andres rettigheter og friheter».

 

Ordlyden av «andres rettigheter og friheter» viser igjen til prinsippet om at menneskerettighetene utgjør et sammenhengende hele, og vil kunne anses som universelle og udelelige.

 

EMD uttalte i Sidiropoulus-saken at selv om formålene synes å favne vidt, så er ikke dette realiteten. Begrensninger i rettighetene etter EMK skal tolkes snevert, nettopp i lys av formålet med EMK.

 

Staten anfører at de plikter å sikre Linus sine rettigheter, og at de dermed må følge opp bekymrningsmelsingene. På bakgrunn av bekymringsmeldingene barnevernet fikk inn kunne det foreligge mistanke om at Linus vokste opp under urenslige forhold, og dersom dette var tilfelle så kunne det vært i strid med sikreplikten i henhold til EMK art. 3 å ikke undersøke forholdene.

 

Det fremgår av EMDs praksis, og herunder blant annet E mot Storbritannia, at statens sikringsplikt også innebærer en plikt til å undersøke forhold i hjemmet dersom det foreligger konkrete grunner til å mistenke krenkelse av barns rettigheter. Saken dreide seg om at morens samboer, som var dømt for vold mot barna hennes, var observert ved hennes hjem. Ytterligere tilsa barnas atferd at noe ikke stemte. I likhet med den foreliggende sak var det altså konkrete grunner til å undersøke forholdene i hjemmet. Dette trekker i retning av at statens sikringsplikt er en legitim begrunnelse for inngrepet, jf. EMK art. 1.

 

Likevel er det ikke tilstrekkelig at staten kan påvise en begrunnelse. EMD uttalte i Z mot Finland at begrunnelsen også må kunne anses som relevant og tilstrekkelig.

 

Sikringspliktens helt elementære plass på rettsområdet for menneskerettigheter tilsier at begrunnelsen er både relevant og tilstrekkelig. Ytterligere kan det sees hen til statens plikt til å vektlegge barnets beste. Dette er ikke en plikt som fremgår av EMK direkte, men av Barnekonvensjonen art. 3. Det følger imidlertid av EMD sin praksis at dette hensynet er relevant også etter EMK, jf. blant annet Maria-saken.

 

Likevel vil formålsmessigheten måtte være vedvarende så lenge inngrep finner sted. Det kunne vært argumentert for at barnevernet allerede ved de første besøkene burde forstått at forholdene var akseptable, men av hensyn til de endrede forhold vil det være legitimt å undersøke forholdene i hjemmet gjentatte ganger.

 

Inngrepet er formålsmessig av hensyn til «andres rettigheter og friheter», jf. EMK art. 8 nr. 2.

 

Det vil så vurderes om inngrepet i EMK art. 8 er «nødvendig i et demokratisk samfunn».

 

Som tidligere presisert innebærer «nødvendig» at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering. Hva som ligger i denne vurderingen kan imidlertid være uklart hensett til ordlyden alene.

 

I Handyside-saken uttalte EMD at inngrepet ikke trenger å være absolutt uunværlig, men at terskelen ligger et sted mellom uomgjengelig og ønskelig.

 

I Olsson-saken uttalte EMD at forholdsmessighetsvurderingen innebærer en to leddet-vurdering. Det må foreligge et presserende samfunnsmessig behov, og inngrepet må være forholdsmessig i forhold til formålet. At dette er de sentrale vurderingskriterier i forholdsmessighetsvurderinger etter EMK, følger av sikker praksis.

 

Vurderingen av om det foreligger et samfunnnsmessig presserende behov for inngrep knytter seg til det generelle behovet for inngrep. Det er klart at samfunnets svakeste, barn, har behov for vern mot overgrep. Det forelå også bekymringsmeldinger i dette tilfellet, og selv om disse kan synes ugrunnede etter Pål og Marte sin forklaring, så må det has i mente at det er forholdene slik de objektivt fremstod for staten som er avgjørende. Da staten ikke hadde kjennskap til de konkrete grunnene til at Pål og Marte handlet som de gjorde, må det anses legitimt å iverksette tiltak for å sikre Linus sine «rettigheter og friheter».

 

Det foreligger et presserende samfunnsmessig behov.

 

Vurderingen av tiltaket er forholdsmessig i forhold til formålet, knytter seg til hvorvidt det konkrete tiltaket anses legitimt etter en interesseavveining. Denne avveiningen er i stor grad en mål-middel- vurdering. Det kan innledningsvis legges til grunn at å verne andres «rettigheter og friheter» er et tungtveiende argument i retning av at inngrep vil anses som forholdsmessige. Det som må vurderes er om hjemmebesøkene var et egnet tiltak for å sikre Linus sine rettigheter. På den ene siden kunne mindre inngripende tiltak som undersøkelser i forholdene Linus ferdes eller intervju av nærstående vært vurdert. På den andre siden er Linus kun et lite barn og slike tiltak vil nok av denne grunn være vanskelig gjennomførbare. Det legges etter dette til grunn at besøk i hjemmet var et forholdsmessig inngrep sett i lys av formålet med inngrepet.

 

Inngrepet er forholdsmessig sett opp mot formålet med inngrepet.

 

Det presiseres i denne sammenheng at det vil være naturlig å se hen til Pål og Marte sin anførsel om at de er utsatt for «umenneskelig og nedverdigende behandling», jf. EMK art. 3.

 

Som tidligere påpekt utgjør menneskerettighetene et sammenhengende hele, og de må dermed avveies i de saker hvor flere av dem gjør seg gjeldende. Ut fra EMD sin praksis, herunder Von Hannover I, Von Hannover II, Alex Springer og Lille Stenberg og Sæther, vil det avgjørende være at det foreligger en rettferdig balansering av rettighetene.

 

Statene vil i kraft av sin skjønnsmargin ha et betydelig spillerom ved den konkrete avveiningen, og EMD er tilbakeholden ved prøvingen. Dersom avveiningen synes vilkårlig vil EMD prøve forholdsmessigheten. Ettersom statens vurdering av forholdet mellom rettighetene ikke fremgår av faktum så vil det ikke tas stilling til hvorvidt denne utgjør et tilfredsstillende grunnlag for avveiningen. Det legges til grunn at EMD ville foretatt en tilbakeholden prøving, og dersom en inngående begrunnelse hadde blitt fremsatt ville de nok akseptert denne i lys av statenes skjønnsmargin.

 

Inngrepet er «nødvendig i et demokratisk samfunn», jf. EMK art. 8 nr. 2. Delkonklusjonen er at barnevernets gjentatte hjemmebesøk var konvensjonsmessige, jf. EMK art. 8 nr. 2.

 

Spørsmålet er videre om husransakelsen var i strid med EMK art. 8.

 

Som tidligere presisert foreligger det i EMK art. 8 et vern for «privatlivet», og herunder «hjem».

 

Det vises til den ordlydstolkning som ble lagt til grunn i forutgående drøftelse.

 

Det er på det rene at husransakelse vil omffattes av EMK art. 8 nr. 1, jf. den klare ordlyden. Hjemmet er nettopp basen for privatlivet, og dermed inngår hjemmet i kjernen av bestemmelsen.

 

Ytterligere kan det legges til grunn at husransakelse er et inngående inngrep i «privatlivet». Menneskers integrietet og identitet vil ofte være uløselig knyttet til deres bosted. Dette er et inngrep av alvorlig art.

 

Spørsmålet er følgelig om inngrepet i «privatlivet»; herunder deres «hjem», er konvensjonsmessig.

 

Som tidligere drøftet foreligger det et lovskrav, og dette anses oppfylt ettersom Pål og Marte ikke bestridet at dette er oppfylt.

 

Ytterligere vil det samme formålet gjøre seg gjeldende også i denne saken. Det vises til den tidligere drøftelse angående statens sikringsplikt overfor Linus, og dens betydning for formålsmessigheten av inngrepet.

 

Det springende punkt er om inngrepet er forholdsmessig; at det svarer på et presserende samfunnsmessig behov og er forholdsmessig i forhold til formålet, jf. Olsson-saken.

 

Som tidligere lagt til grunn foreligger det er presserende samfunnsmessig behov for inngrep, og dette på grunn av den objektive mistanken som forelå hos staten på inngrepstidspunktet.

 

Vurderingen knytter seg da til om husransakelsen er forholdsmessig i lys av formålet.

 

Det er klart at husransakelse er et svært inngripende tiltak, og det vil ikke være legitimt dersom andre mindre inngripende tiltak ikke var vurdert eller forsøkt. Slik faktum fremstår så er dette et tiltak som skjer i lys av de gjentatte bekymrningsmelsingene sammenholdt med andre subjektive og objektive mistanker.

 

Det kan argumenteres for at hjemmebesøk er forsøkt, og har vist seg utilstrekkelig, og at det dermed må foretas et mer inngripende tiltak av hensyn til Linus. Likevel kan andre mindre inngripende tiltak enn husransakelse tenkes anvendt i dette konkrete tilfellet. Eksempelvis vil et mulig egnet og realistisk tiltak være å spørre om å få undersøke forholdene i hjemmet. Det kan argumenteres for at dette muligens ville fått mindre gjennomslagskraft, men det er ingen tegn som tyder på at Pål og Marte er motvillige, og at inngrep må gjennomføres ved pålegg og tvang. Dette trekker i retning av at husransakelsen er uforholdsmessig.

 

Ytterligere kan det sees hen til at slike vedtak ofte må fattes raskt, og en forespørsel om å få undersøke forholdene vil kunne medføre fare for bevisforspillelse. Dette vil være relevant da det foreligger en rimelig mistanke om at Pål driver med omsetning av narkotika; og dette er et alvorlig lovbrudd. Ytterligere vil hensynet til barn kunne begrunne effektivitet. Dette trekker i retning av at husransakelsen er forholdsmessig.

 

Angående anførselen om at politiet ikke kunne gjennomføre husransakelsen tidligere på grunn av mangel på de nødvendige papirene så er dette en legitim begrunnelse.

 

Angående anførselen om at de heller ikke kunne komme neste dag på grunn av bevisforspillelsesfaren vil ting stilles seg annerledes. En husransakelse på kveldstid vil medføre en ytterligere belastning i form av frykt og engstelse, og vil være særlig problematisk ettersom det befinner seg barn i huset. Ytterligere foreligger det nok en viss bevisforspillelsesfare ved å vente, dersom Pål omsetter narkotika kan det tenkes at mengden vil minke innen morgendagen. Likevel foreligger det ikke betydelig bevisforspillelsesfare når Pål ikke er klar over husransakelsen i forkant. Dette trekker i retning av at husransakelsen er uforholdsmessig.

 

Inngrepet er ikke forholdsmessig sett opp mot formålet med inngrepet, og da heller ikke «nødvendig i et demokratisk samfunn», jf. EMK art. 8 nr. 2.

 

Delkonklusjonen er at husransakelsen var konvensjonsstridig, jf. EMK

art. 8 nr. 2.

 

Konklusjonen er at Pål og Martes rettigheter etter EMK er krenket, jf. EMK art. 8.

 

Det presiseres avslutningsvis at det i denne oppgaven kun er tatt stilling til hvorvidt det forelå krenkelse av EMK art. 3 og

hvorvidt hjemmebesøkene og husransakelsen utgjør konvensjonsmessige inngrep i EMK art. 8. Dette er i lys av faktums anførsler.