Oppgave 1

Oppgaven ber om en fremstilling av straffebegrepet i Grunnlovens § 96 sammenlignet med straffebegrepet i EMK art. 6.

Begge bestemmelsene tar sikte på sikre en av de mest fundamentale rettighetene overfor individet, nemlig retten til rettferdig rettergang. Hvis en person utsettes for en straff, skal han sikres en rettferdig rettergang som ivaretar grunnleggende rettssikkerhetshensyn. Dette springer klart ut av prinsippet om at ingen skal utsettes for vilkårlig maktmisbruk, og har også røtter tilbake til maktmisbrukslæren av Montesquei.

I den videre fremstillingen vil det først redegjøres for straffebegrepet i Grunnloven og deretter redegjøres for straffebegrepet i EMK art. 6. Det vil foretas løpende sammenligninger, men også en avsluttende vurdering og sammenfatning av forskjellene. Av Grunnloven fra 17. mai 1814 – heretter Grl. – § 96 fremgår det at ingen skal «straffes» uten dom. Spørsmålet blir således hva som anses som «straff(es)» etter grl. § 96.

Ordlyden tilsier at en hver form for reaksjon som kvalifiserer for å anses som straff vil rammes av bestemmelsen. Dette kan lede tanken på at bestemmelsen omfavner både forvaltningsvedtak med et strafferettslig preg, samt straff etter formell lovgivning. Imidlertid er det sikker rett at ordlyden ikke skal tolkes utvidende til å omfavene forvaltningsvedtak med strafferettslig preg, men at det er en snevrere fortolkning av straff som skal legges til grunn. Bestemmelsen sikter her til straff som følge av den formelle straffelovgivningen. Således vil andre former for fovaltningsvedtak eller reakasjoner fra staten med et pønalt formål falle utenfor bestemmelsens virkeområde. Formålet med bestemmelsen er, som tidligere nevnt, å sikre en rettferdig rettergang for individet dersom en faktisk handling han har foretatt kvalifiserer til straff. Ettersom bestemmelsen skal ivareta dette formålet, kan det virke betenkelig at et forvaltningsvedtak med pønalt formål ikke omfavnes av

bestemmelsen. Individet vil i slike tilfeller kunne ha et like stort behov for rettferdig behandling og rettergang av et vedtak fattet overfor han. Imidlertid er det her avgjørende å se retten i sin helhet.

Selv om forvaltningsvedtak med pønalt formål ikke omfattes av bestemmelsen, vil et individ få avgjort et slikt vedtak av domstolen etter den ulovfestede myndighetsmisbruklæren. Ofte vil forvaltningsvedtak med et pønalt formål anses ugyldig av domstolen etter denne læren.

Avslutningsvis kan det stilles spørsmål ved om disiplinærrekasjoner vil omfattes av bestemmelsen.

Dette bør kort konstateres ikke å omfattes. En disiplinærreaksjon vil som utgangspunkt ikke være å anse som straff i en tradisjonell betydning, det er kun i tilfeller der disiplinærreaksjonen grenser til den alminnelige straffelovgivningen at det kan bli relevant med en slik sondring. Således ser man at bestemmelsen i grl. § 96 legger til grunn en snever fortolkning av «straff(es)», og at det kun er straff etter den alminnelige straffelovgivningen som omfattes av bestemmelsen.

Nasjonalretten har andre mekanismer for å ivareta rettssikkerheten til individet i tilfeller hvor reaksjonen fremsatt overfor han innehar et pønalt formål.

Videre vil straffebegrepet i EMK art. 6 behandles.

Det fremgår av EMK art. 6 at individet, dersom han står overfor en «criminal charge», skal få avgjort sin sak etter en rettferdig og offentlig høring.

Spørsmålet blir således hva som anses for å være en «criminal charge» i medhold av EMK art. 6.

Ordlyden tilsier at individet vernes av bestemmelsen dersom reaksjonen overfor han tar sikte på å ilegge en straff. Utover dette kan det ikke sies at ordlyden gir særlige holdepunkter for om man skal legge til grunn en utvidende eller innskrenkende fortolkning av begrepet. Således må man se han til dets formål og praksis.

EMK art. 6 skal – på lik linje med grl. § 96 – ta sikte på å ivareta en av de mest fundamentale rettighetene overfor individet. Således ser man at begge bestemmelsen er underbygget og støttet av de samme hensyn og formål. Formålet og hensynsbetraktninger gir ikke i seg selv noen klare holdepunkter for en utvidende fortolkning, og praksis blir således avgjørende.

Etter EMDs praksis er det blitt lagt til grunn at det ikke kun er straff etter den formelle

straffelovginingen i den nasjonale retten som rammes av bestemmelsen, men at også forvaltningsvedtak fattet av den nasjonale myndigheten kan omfattes. En betingelse er her at forvaltningsvedtaket må inneha et pønalt formål. Videre er det også uttalt i Engel-dommen at disiplinærreaksjoner i noen tilfeller vil kunne krysse med den nasjonale straffelovgivningen, og således kvalifiseres for å anse som «criminal charge». Det helt sentrale etter EMK er at EMD ikke ser på den nasjonale rubriseringen som avgjørende for om en reaksjon er å anse som «criminal charge».

EMD har gjentatte ganger uttalt at det er realiteten i reaksjonen som individet står overfor som er avgjørende, dette fremgår både av Engel-dommen og av Campbell and Fell. Allerede her ser man at straffebegrepet etter EMK favner videre enn straffebegrepet i grl. § 96. I Engel-dommen uttalte EMD at det ikke er avgjørende hva reaksjonen kategoriseres som, men hvilken realiteten reaksjonen innebærer. Engel-dommen omhandlet bl.a. hvorvidt en disiplinærreaksjon overfor en vernepliktig var å anse som «criminal charge» i medhold av EMK art. 6.

EMD fremholdt i dommen at en disiplinærreaksjon ofte vil kunne falle utenfor «criminal charge»-begrepet i art. 6, men at det i visse tilfeller likevel vil omfattes av «criminal charge» dersom reaksjonen innehar lignende elementer som straff etter den nasjonale straffelovgivningen. Begrunnelsen for dette var at staten er tildelt en vid skjønnsmargin ved ileggelsen av en disiplinærreaksjon, og at individet i visse tilfeller må tolerere dette ut fra området en befinner seg på.

Grensen for disiplinærreaksjon er ofte relevant overfor vernepliktige og fengselsinnsatte, jf. Engel og Campbell and Fell.

Videre ble det i Engel-dommen fremholdt tre momenter ved vurderingen av om en reaksjon overfor individet kvalifiserte for å anses som «criminal charge». Selv om kriteriene ble uttalt i en sak vedrørende disiplinærreaksjon, vil det være relevante ved en vurdering av om et forvaltningsvedtak med pønalt formål omfattes av bestemmelsen. Som tidligere nevnt ser EMD på realiteten i reaksjonen, og ikke nødvendigvis den nasjonale rubrisering. Selvsagt vil det i tilfeller hvor den

nasjonale retten rubriserer en reaksjon som straff ikke være tvil om at reaksjonen omfattes av «criminal charge». Kriteriene er relevante i de tilfeller hvor nasjonelretten ikke har kategorisert reaksjonen som en straff.

Som et naturlig utgangspunkt fremholdt EMD at det først vil være relevant å se hen til normens karakter. Dersom normen innehar et pønalt formål er dette et moment som klart taler i retning av at reaksjonen er å anse som «criminal charge». Normen ses her i sammenheng med vilkårene for dens anvendelse og den øvrige konteksten.

Dernest fastslo EMD at forholdets karakter var relevant, altså hvilket forhold som utløste reaksjonen. Her kommer sondringen mellom straff og disiplinærreaksjon seg sterkt gjeldende, ofte siden en disiplinærreaksjon vil falle utenfor «criminal charge»-begrepet i art. 6, og således ikke inneha det samme vernet. Man må altså her vurdere hvilke forhold og handlinger som utløser en mulig anvendelse av normen.

Avslutningsvis fremholdt EMD at reaksjonens karakter – dets alvor og omfang – var svært relevant. Hvilke faktiske konsekvenser rekasjonen innebærer overfor individet er selvsagt vektige momenter i vurderingen av om reaksjonen kvalifierser til «criminal charge». Dette kan ses i sammenheng med at alvorlige reaksjoner overfor et individ  ofte vil påvirke hans omdømme, samt kravet til uavhengighet og upartiskhet. Saker som er tilstrekkelig alvorlige vil klart kreve en større grad av rettferdig

rettergang, slik at omdømmet til et individ ikke svekkes eller ødelegges i for stor grad uten tilstrekkelig forankring. Dette kan ses i sammenheng med prinsippet om uskyldpresumpsjon i art. 6 2. ledd. Omfanget av reaksjonen vil også være av betydning. Ofte vil alvorlige handlinger ilegges en lengre strraffeperiode, noe som taler for at rekasjonen anses som «criminal charge».

På bakgrunn av det overfor nevnte er det tydelig at EMK art. 6 og grl. § 96 skiller seg på visse punkter. Først og fremst tar begge bestemmelsen sikte på å ivareta det samme formålet og de samme hensynene, nemlig retten til en rettferdig rettergang og ivartakelsen av grunnleggende rettssikkerhetshensyn dersom individet har begått en straff. Bestemmelsen skiller seg dog på et viktig punkt, i forhold til om en utvidene eller innskrenkende fortolkning av straffebegrepet skal legges til grunn. Etter Grunnloven skal det legges til grunn en innskrenkde tolkning av straffebegrepet, mens det etter EMK art. 6 skal legges til grunn en utvidende fortolkning slik at både

forvaltningsvedtak med pønalt formål og disiplinærreaksjoner kan omfattes. Selv om bestemmelsen legger til grunn en ulik tolkning, vil den nasjonale retten ivareta individets rettssikkerhet overfor individet ved andre mekanismer. Sånn sett skiller straffebegrepet seg i hovedsak ved fortolkningen og omfanget det innehar.

Oppgave 2

Hovedproblemstillingen i oppgaven er hvorvidt utsendelsen av Isfan og familien vil utgjøre et brudd på Norges forpliktelser etter EMK, herunder et spørsmål i hvilken utstrekning Norges sikringplikt overfor familien strekker seg.

Det fremgår av EMK art. 1 at konvensjonsstatene plikter å «secure to everyone within there jurisdiction» de rettigheter som følger av konvensjonen. Ordlyden «secure» tilsier at det påligger staten både en positiv og en negativ sikringsplikt. Den skal treffe positive tiltak – som lovgining og rettshåndhevelse – for å sikre menneskerettighetene, samt frastå fra krenkende handlinger overfor private. Videre tilsier ordlyden «jurisdiction» at det primært siktes til statens territorium, der den er suveren og utøver statsmyndighet (lovgivende, utøvende og dømmende makt). Denne tolkningen samsvarer med folkerettens jurisidiksjonsbegrep som er lagt til grunn av EMD i eldre rettspraksis. En slik tolkning innebærer at staten ikke vil bli ansvarlig for

handlinger begått utenfor sitt territorium, selv om staten er ansvarlig for utsendelsen.

Imidlertid er det blitt lagt til grunn i Soering-dommen at staten unntaksvis kan bli holdt ansvarlig for brudd på sikringsplikten utenfor sitt territorium, dersom den ved utsendelsen er klar over at det foreligger en reell og nærliggende risiko for krenkelse av rettighetene individet har i medhold av konvensjonen. Det må foretas en konkret vurdering av risikoen for krenkelse. I det følgende vil Norges sikringsplikt drøftes i forhold til EMK art. 3 og deretter EMK art. 8.

Isfan og familien anfører at forholdene på mottakersenteret utgjør ummenskelig og nedverdigende behandling etter EMK art. 3. Det er på det rene at Isfan og familien er vernet av bestemmelsen i art. 3, da den skal sikre rettighetene overfor enhver.

EMK art. 3 fastslår at ingen skal utsettes for «inhuman or degrading treatment». Ordlyden tilsier at det foreligger en releativt høy terskel før noe anses som «inhuman». I Soeringdommen – som gjaldt utsendelse av en drapstiltalt fra England til USA – utdypet EMD vilkåret ved å si at en rekke momenter skulle trekkes inn i vurderingen, og da med hensyn både til det fysiske og psykiske aspektet ved forholdende. Saken gjaldt det psykiske aspektet ved «death row phenomenon»,

og har således liten overføringsverdi utover de generelle uttalelser. EMD fremholdt i dommen at vargigheten av forholdene, gjennomføringsmåten, hensynet til alderen og helsen til individet, var noen av momentene som var relevant. Det ble videre understreket at det skulle foretas en konkret helhetsvurdering det alle omstendigheter ved saken kunne være relevante.

Videre tilsier ordlyden «degrading treatment» en lavere terskel før et tilfellet rammes av bestemmelsen. Forhold som verken isolert sett eller samlet sett kvalifiserer til å kalles «inhuman», kan likevel ha vern etter art. 3 dersom de anses som nedverdigende. Her vil formålsbetraktninger og den dynamiske utviklingen – «tidens krav» – i verden være relevante faktorer. Det avgjørende er om forholdene i den konkrete saken samlet sett utgjør en nedverdigende behandling av familien.

Første spørsmål er således om det foreligger en reell og nærliggende risiko for at Isfan og familien utsettes for «inhuman or degrading treatment» dersom Norge tilbakesender Isfan og familien tilbake til Italia, og om Norge således bryter sin sikringsplikt ved utsendelse, jf. EMK art. 3, jf. art. 1.

Av faktum fremgår det at det i en lengre periode hadde vært flere tilfeller med aggresiv og utagerende oppførsel fra personene som oppholdt seg på mottakersenteret, og at personalet hadde slitt med å kontrollere dette. Det er ikke tvilsomt at oppholdelse på et mottakersenter over en lang periode – par år – vil medføre en psyksisk belastning for personene som oppholder seg der. Dette vil

igjen være en grobunn for voldelige hendelser som kan bære preg av vilkårlighet. Både det moment at Isfan og familien fysisk kan bli utsatt for aggresiv og utagerende oppførsel fra andre, samt at det vil være en psykisk beltastning for familien til stadgihet å være redd for omgivelsen rundt seg, er noe som taler for at det vil være en reell og nærliggende risiko for «degrading treatment» av dem.

Dernest fremgår det av faktum at Isfan var blitt utsatt for det som fremstår som blind vold, og videre blitt frastjålet flere av familiens eiendeler. Selve voldsutøvelsen på Isfan er i kjernen av retten for den fysiske integritet man har i medhold av EMK art. 8 – «private(…) life» – og det er også slike tilfeller som er ment beskyttet av rettighetene etter art. 3. Erfaringen fra denne perioden – sammenholdt med det ovenfornevnte moment – taler for at denne risikoen fortsatt er tilstedeværende. Statens anførsel

om at volden var utøvd av private og ikke den italienske staten, noe som medførte at Itilia ikke kunne holdes ansvarlig for dette og at dette momentet således talte mot at det forelå «degrading treatment», kan ikke tas til følge. Det er utvilsomt at konvensjonsstatene kan bli holdt ansvarlig i slike tilfeller pga. deres positive sikringsplikt, jf. Osman-dommen. Dette erfaringsgrunnlaget bør

anses tungtveiende – og for å være i kjernen av art. 3. – og taler dermed for at det foreligger en reell og nærliggende risiko for «degrading treatment» ved utsendelse.

Videre huset mottakersenteret flere asylsøkere enn det i utgangspunktet var plass til. Dette medførte en knapphet på ressurser og et stort press på baderomsfasilitetene. Muligheten til å få tilstrekkelig med mat og i tillegg kunne ha en tilfredsstillende hygiene er sentrale aspekter ved oppholdelse på slike statlige sentere, indvidene skal ikke behandles dårligere enn man eksempelvis vil ved en annen statlig institusjon kun fordi deres situasjon er midlertidig. Momentet kvalifiserer ikke til «inhuman(…) treatment», men bør anses for å tale for at det foreligger en reell og nærliggende riskiko for «degrading treatment».

På den annen side kan det fremholdes at Italia har en presserendes økonomi og en stor pågang av asylsøkere. Dette medfører at det ikke kan stilles urealistiske krav til forholdene ved mottakersenteret, men at forholdene der må ses i lys av den svake økonmien i Italia samt pågangen av asylsøkere. At det således til tider vil kunne være noe knapphet på ressurser og press på baderomsfasilitetene bør kunne aksepterese, da sett hen til at oppholdet der i utgangspunktet skal være midlertidig og ikke strekke seg lenger enn nødvendig.

Videre garanterer Italia at de skal gjøre hva de kan for at familien på ny ikke skal bli utsatt for vold. At Italia uttrykker dette kan tilsi at forholdene skal legges bedre til rette for Isfan og familien slik at de ikke i samme grad vil bli utsatt for lignende forhold som sist gang. Dette taler for at det ikke foreligger en reell og nærliggende risiko for «degrading treatment». Imidlertid mister dette argumentet noe av sin vekt, spesielt siden erfaringer fra det forrige oppholdet har vist seg å være lite

tilfredsstillende. Den presserende økonomien Italia har, samt den store pågangen av asylsøkere, gjør det ikke overbevisende at forholdene vil være særlig forbedret. Dette taler for at det fortsattforeligger en reell og nærliggende risiko for «degrading treatment».

Imidlertid kommer tidsmomentet inn med tung vekt. Forholdene som er beskrevet i faktum er ikke kortvarige. Enkle asylbehandlinger kunne ta opp flere år. Selv om flere av momentene kunne vært akseptert i en kortere periode, mister det mye av sin betydning når forholdene i mottakersenteret etter alt å dømme vil være vedvarende over en svært lang periode. Hensynet til barna som også er unge taler for at både de fysiske forholdene, men også det psykiske aspektet ved å være i et miljø med knapphet og særlig aggressiv og utagerende oppførsel fra andre asylsøkere, med tyngde for at det foreligger en reell og nærliggende risiko for «degrading treatment» ved utsendelse.

Etter en helhetsvurdering av de ovenfornevnte momenter taler flere av forholdene med tyngde for at det foreligger en reell og nærliggende risiko for «degrading treatment». Selv om Italia garanterer at de skal gjøre hva de kan for at familien ikke skal bli utsatt for vold på ny, kan ikke dette garantien anses som tilfredsstillende slik at risikoen for «degrading treatment» ikke lenger er tilstede. Ut fra

sakens omstendigheter bør det bygges på det erfaringsgrunnlaget som eksisterer, og som klart taler for at det enda foreligger en reell og nærliggende risiko for at Isfan og familien kan bli utsatt for «degrading treatment» ved utsendelse. På bakgrunn av dette bør Norge anses for å bryte sine fopliktelser etter EMK art. 3 ved utsendelse av familien.

Delkonklusjon: Norge vil bryte sin plikt til å sikre at ingen utsettes for «degrading treatment» ved utsendelsen av Isfan og familien tilbake til Italia, jf. EMK art. 3, jf. art. 1.

Videre vil det tas stilling til hvorvidt utsendelsen av Isfan og familien vil utgjøre et brudd på «the right to respect for his(…) family life», jf. EMK art. 8.

Familien anfører at utsendelsen vil utgjøre et inngrep i retten til «family life» i medhold av EMK art. 8 ettersom familien antakeligvis på ny vil bli skilt fra hverandre. Norge hevder at dette inngrepet vil være innefor Italias ramme etter EMK-systemet. Det er på det rene at Isfan og familien er vernet av bestemmelsen i art. 8.

Spørsmålet er således om det foreligger en reell og nærliggende risiko for krenkelse av «the right to respect for(…) family life» ved tilbakesendelsen av Isfan og familien, og at Norge således bryter sin sikringsplikt ved at Italias inngrep i art. 8 ikke anses forholdsmessig, jf. EMK art. 8.

Retten til familieliv er en fundamental rettighet, og skal verne om den eksisterenede kjerne familien. Et legitimt inngrep i denne rettigheten fra en konvensjonsstat forutsetter at inngrepet er «in accordance with the law», at det innehar et legitimt formål som er nevnt i bestemmelsen, og at det er «necessary in a democratic society».

Ordlyden «law» tilsier at både uskreven rett og skreven rett omfattes. Kravet henviser til hjemmel i den nasjonale retten, og det er etter EMK krav om at loven er tilgjengelig og tilstrekkelig presis slik at parten med tilstrekkelig grad av sannsynlighet kan forutberegne sin rettsstilling, jf. Sunday Times og Refah Partisi.

I det foreliggende tilfellet er ikke lovskravet problematisert i faktum, således finnes det ingen holdepunkter for å drøfte dette. Det legges til grunn at lovskravet var oppfylt.

Dernest er det er spørsmål om innskrenkningen i «the right to respect for(…) famliy life» anses for å inneha et legitimt formål.

Formålene som kan legitimere et inngrep et uttømmende opplistet i den enkelte bestemmelse og skal tolkes snevert, jf. Sidiropoulus mot Hellas. Videre er staten som utgangspunkt tildelt en vid skjønnsmargin ved formålsmessighetsvurderingen, men denne vil selvsagt variere ut fra formålet som er aktuelt i den gitte saken, jf. Sunday Times og Olsson. Dernest må formålet anses som tilstrekkelig og relevant begrunnelse for inngrepet, jf. Z mot Finland.

I det foreliggende tilfellet begrunnet Italia innskrenkningen i retten til «family life» på kvelds- og nattestid med det formål at man skulle beskytte kvinnene mot vold og overfall. Således er det formålet om «prevention of disorder or crime», samt formålet om «the protection of the rights(…) of others» som er relevant. Ved disse to formålene er ikke staten tildelt en like vid skjønnsmargin som de eksempelvis er ved «national security». Imidlertid må formålene angitt i denne saken anses som en tilstrekkelig og relevant begrunnelse for inngrepet ut fra de konkrete forholdene på mottakersenteret.

Således blir det er spørsmål om inngrepet i retten til «family life» var «necessary in a democratic society». Ved denne vurderingen er det gjennom rettspraksis utviklet to kumulative undervilkår.

Det fremgår at Sunday Times og Olsson-dommen at inngrepet anses som «necessary» dersom det svarer til «a pressing social need» og hvis det er «proportionate to the legitimate aim pursued».

Kravet om at det foreligger «a pressing social need» er ikke synonymt med inngrepet er uunnværlig eller absolutt nødvendig, det er heller ikke tilstrekkelig at inngrepet kun er ønskelig. Det må ligge i det midtre sjiktet mellom disse to ytterpunkter.

Hensynet og det samfunnsmessige behovet for å beskytte kvinner mot vold og overfall er uten tvil viktig. Inngrep i rettigheter for å sikre at kvinner, som spesielt er i utsatte situasjoner, ikke berammes av voldshandlinger bør anses for å være godt over terskelen for at det er ønskelig med inngrep.

Således foreligger det «a pressing social need».

Dernest blir spørsmålet om inngrepet var «proportionate to the legitimate aim pursued». Her må det foretas en forholdsmessighetsvurdering hvor det avgjørende er om det var proporsjonalitet mellom det middelet som ble benyttet vektet opp mot det samfunnsmessige behovet som skal ivaretas. Dersom staten kunne oppnådd det samme målet ved å benytte et lempeligere middel, vil inngrepet ofte ikke være forholdsmessig.

Av faktum fremgår det at familien fikk være sammen på dagtid, men at det på nattestid var et spesielt ønske om å holde mennene og kvinnene adskilt. Det kan fremholdes at siden adskillelsen vil kunne vare over lengre tid – kanskje flere år – taler dette for at det er uforholdsmessig. På den annen side bør det kunne legges til grunn at det er begrenset med hvilke familieaktiviteter som kan utøves

på nattestid når man som utgangspunkt sover. Hensynet til en svak økonomi ville gjort det vanskelig å ha flere vakter på nattestid for å la menne og kvinnene være sammen. På bakgrunn av dette bør det legges til grunn at inngrepet var forholdsmessig vurdert opp mot det samfunnsmessige behovet for å verne kvinner mot vold og overfall.

Inngrepet i familielivet fra Italia er således legitimt, og Norge vil ikke anses for å bryte sin plikt til å sikre «the right to respect of(…) family life», jf. EMK art. 8, jf. art. 1.

Subsidiært vil det tas stilling til Norges anførsel om at art. 8 ikke kan få ekstraterritoriell virkning. En konvensjonsstats sikringsplikt gjelder ikke kun etter art. 3, men etter alle rettigheter i EMK.

Sikringsplikten gjelder alle rettighetene. Dersom det er nærliggende og reell risiko

EMK art. 8:

– Stat anførsel: ikke ekstraterritoriell virkning av art. 8 – feil.

– Statens sikringsplikt gjelder for alle rettighetene etter EMK, ikke kun art. 3. Dersom en utsendelse medfører en reell og nærliggende riskiko for krenkelsen av en bestemmelse, vil staten kunne holdes ansvarlig for ikke å ha sikret tilstrekkelig.