JUR-109-1, Rettshistorie, eksamen vår 2018

Oppgavetekst
Mønsterbesvarelse

Oppgavetekst

Forklar hvordan norsk juridisk metode forandret seg på 1200-, 1700- og 1900-tallet.

Mønsterbesvarelse

I denne teoretiske fremstillingen legges hovedfokuset på å redegjøre for hvordan norsk juridisk metode forandret seg på henholdsvis 1200-, 1700- og 1900-tallet.

Juridisk metode kan sies å utgjøre den fremgangsmåten man anvender for å komme frem til hva som er gjeldende rett. For den videre fremstillingen vil det være nødvendig å se hen til hva som ligger i begrepet rettskultur. Dette innebærer de forestillinger og forventninger til retten som opersjonaliseres gjennom institusjoner og institusjonslignende praksiser. I hovedsak formes rettskulturen av de rettslige aktørene i et samfunn. En slik formulering favner vidt og er diffus. For å få en bedre forståelse av hva som ligger i begrepet kan det være gunstig å dele begrepet inn i en institusjonell (fysisk) og en intellektuell (mental) del, slik Jørn Sunde gjør det. I den institusjonelle delen inngår normskaping og lovgivning. Med andre ord omhandler den med hva og hvordan vi opersjonaliserer retten. Det er i den intellektuelle delen juridisk metode inngår, sammen med rettsferdighetsideal, profesjonlisering og internasjonalisering. Delen innebærer forestillinger og forventninger til rettskulturen vedrørende hvordan rettslige tvister løses. På denne bakgrunn vil oppgavens hovedfokus tillegges den intellektuelle delen. Likevel er det essensielt å peke på at de ulike elementene som utgjør rettskultur henger tett sammen og påvirker hverandre gjensidig. Gjennom besvarelsen vil derfor også de andre elementene tas inn for å gjenspeile virkeligheten på et mer realistisk og helhetlig vis. Særlig vil juridisk metode ha en nær sammenheng med rettferdighetsideal og det er derfor disse som vil være i hovedfokus. Normprodsukjon, konfliktløsning, profesjonalisering og internasjonalisering vil også knyttes inn ved behov for å gi et reelt bilde, men inngående forklaringer av disse elementene vil nedprioriteres grunnet tid og oppgavetekstens utforming.

Videre er rettskultur dynamisk og vil endres i takt med samfunnet. Endringene kan ikke utelukkende skje gjennom maktbruk, men må også vær et svar på reelle behov. Om man spalter opp begrepet, vil “rett” si normer på hva som er rett og galt som en statsmakt eller statsmaktlignende enhet setter sin legitimitet bak. “Kultur” vil videre bety kommunikasjon mellom de mennesker i et samfunn.

Det juridiske hav kan videre være en formålstjenlig illustrasjon på hvilke endringer som skjer i en rettskultur og sette det hele i et mer helhetlig perspektiv. Denne illustrasjonen er hentet fra Sunde. Han deler retten inn i overflate, mellomnivå og bunn. På overflaten finner man rettskilder som lov, forarbeider og rettspraksis. Disse er under stadig og regelmessig endring, i likhet med havstrømmene i det virkelige hav. Formålet for overflatenivået er å gi en tydelig signal på hva som er gjeldende rett og være lett tilgjengelige for dem som søker dem.

På mellomnivået finner man mer varige, rettslige prinsipper som eksemepelvis at avtaler skal holdes. Maktfordelingsprinsippet inngår også her. Endringene på dette nivået finner sjeldnere sted. Dette kan igjen forklares med at de er utgangspunktet for rettslig argumentasjon, og prinsippene kan bare forlates dersom man argumenterer seg bort fra det. Grunnen til behovet for slike prinsipp i tillegg til dem man finner på overflatenivået, er at disse har et særlig stort nedslagsfelt. De vil kunne være nødvendig ettersom man har erkjent at alle mulige, tenkelige tvister umulig kan reguleres i lovverk.

Bunnnivået er nærmest statisk og selvforklarende. Her inngår fundamentale element som man nærmest aldri tenker over, eksempelvis krav til årsak-virkning og individets selvautoomi.

Ved å gi en utredning av hva som ligger i rettskultur, samt å gi en forklaring av det juridiske hav, er hensikten å sette en ramme for den videre besvarelsen. Dette skyldes at rettskultur og dens inndeling er et formålstjenlig hjelpemiddel til å besvare oppgaven. Avslutningsvis i innledning vil det bemerkes at periodene deles inn i år 1000-1260 (førorden), 1260-1590 (rettsorden) og 1590 til 1994 (rettsssystem).

Juridisk metode på 1200

For å forklare hva som kjennetegnet den juridiske metoden på 1200- tallet, vil det være formålstjenlig også å se hen til hva denne kjennetegens av i epoken tidligere for å bedre synliggjør forskjellen. I den rettslige førordenen kjennetegnes den juridiske metoden av saksfaktaanalogi og presedens. Dette innebærer at man holder et saksfaktum opp mot et annet for så å vurdere om disse er tilstrekkelig like for at den samme rettsregelen kan anvendes. Når man gjør dette nok ganger, vil individuelle trekk ved en sak til slutt falle bort og man vil sitte igjen med en generell rettsregel som kan brukes på flere, nye tilfeller. Det er riktignok ikke slik form for analogi vi kjenner til i nåtidens rettssystem. Dette skyldes at man i førordenen ikke forholdt seg til et lovverk, men at fokuset for normløsning utelukkende knyttet seg til det saksfaktumet man hadde for seg. Ved å bruke analogi tolker man ikke, men man skaper ny rett. Formen for juridisk metode i førordenen la som påpekt fokuset på saken man hadde for seg, hvilket medførte at man ikke hevet blikket noe utover dette. Man hadde ingen felles, intellektuell lære som kunne sameine retten og gi føringer.

De som anvendte den juridiske metoden på dette tidspunktet var våpenføre menn som satt på tinget. Tinget var et ad-hoc organ som ble opprettet etter behov for å løse juridiske striddspørsmål.

De alternativene konfliktløsningsmetodene var hevn, selvtekt eller å oppsøke en dom. Felles for disse er at man også gjennom hevn og selvtekt ønsker å endre urett og opprette balanse igjen. For tinget ble rett et spørsmål om hva som var bevist, gjennomførbart og i tråd med idealet som det skal gjøres rede for nedenfor.

Dette henger tett sammen med rettferdighetsidealet som gjorde seg gjeldende på tiden – nemlig likevekt. Rettferdighetsideal er er begrep som ikke oppstår ofte i vårt moderne rettssystem fordi det er noe vi sjelden reflketerer over. Det omhandler hva vi anser som rettferdig når man løser jurdiske konflikter, og hva som skal være ledende for denne argumentasjonen. Saksfaktaanalogi samsvarer fint med likevekt som ideal, nettopp fordi saksfaktum var i sentrum. Likvekt innebærer at hovedfokuset legges på å gjenopprette en ubalanse i en persons rettsstilling. Ideen går langt tilbake i antikken hvor man søkte å gjenopprette ubalanse som var oppstått i kosmos. I forlengelsen av dette vil ikke hensikten bak en handling, grad av utvist skyld, eller antall og mengde, være retningsgivende for rettsspørmsålet. Dette kan man se eksempel på i den gamle gulatingsloven, som var en av landskaplovene. Disse er ikke å forstå som lovbøker, men mer en form for regelbøker. I datiden hendte det at en mann behøvde hjelp med å bli firt ned i et tau for å få tilbake en sau som hadde gått seg vil på et skorfeste. Dersom det skulle skje at mennene som firte ham ned mistet tauet, så ikke gulatingsloven hen til hvorfor man slapp tauet. Om man gjorde det med vilje, om man glapp eller om en uventet hendelse oppstod, var irrelevant for spørsmålet om erstatning. Poenget var at familien stod i samme posisjon etter tapet uavhengig grad av utvist skyld og hadde behov for gjenopprettelse. Forhold på skadlidtes side var de relevnate, mens forhold på skadevolders side ikke hadde fått noe innpass enda. Også i gulatingsloven stod det et eksempel ved en trælkvinne i forhold til tyveri. Dersom hun stjal en gang kunne man skjære av hun øret, dersom hun stjal en gang til kunne man skjære av hun det andre øret, stjal hun en gang til kunne man skjære av hun nesen – deretter kalte man hun stuve og nuve og hun kunne stjele så mye hun ville. Man ser at heller ikke her skiller ut ifra hvorfor hun stjeler eller hva som blir fraståljet. Slik ser man at juridisk metode og rettferdighetsideal har en nær, indre sammenheng. En såpass “enkelt” ideal fordrer ikke en mer avansert juridisk metode enn nettopp saksfaktaanalogi og presedens. I dag ser man at likevekt som ideal fortsatt eksisterer, men det dominerer ikke. Eksempelvis

er prinsippet om blanse mellom ytelse og motytelse fra kontraktsretten preget av en ide om likevekt.

Rettskildebilet på datiden var pluralistisk og preget av en rekke kilder, ny som gammel og ofte motstridende. Videre var graden av profesjonalisering nærmest helt fraværende. Dette gjorde at de våpenføre som satt på tinget ikke hadde en felles intellektuell lære å forholde seg til. På bakgrunn av dette ble de ulike tingens praksis mangeartet og ulik.

Den store endringer på den juridiske metode oppstod ved Magnus Lagabøtars Landslov av 1274. Vi har med dette beveget oss fra førorden til rettsorden. På dette tidspunktet kom differensiering inn som metode. Det som kjennetegner slik metode er at man i større grad hever blikket fra den konkrete sakens faktum og ser hen til omstendigheter rundt. Som metode ble differensiering trolig kjent for det norske riket gjennom Decretum Gratiani hvor mannen bak verket studerte den kanoniske retten. Verket ble mest sannsynlig kjent for den kirkelige institusjonen før den kongelige fordi kirka på dette tidspunktet var mer etablert og følgelig mer mottakelige for den lærde retten. For Gratiani ble det problematisk at Gud kunne forby å drepe gjennom de 10 bud, men på samme tid befale Saul å drepe. I forlengelsen av dette hamoniserte han retten og skilte ulike tilfeller fra hverandre.

I tillegg til Decretum Gratiani var kongespegelen nærmst å anse som en lærebok i nettopp differensiering. Dette var et verk utgitt på 1250-1260 uten kjent forfatter. Hovedformålet med verket var å gi råd til den kommende monark og at kongen skulle overta den makt som tillå tinget. I tillegg ble det gjennom studie av bibelen tatt til orde for differensiering som metode.

Som påpekt skulle differesiering få gjennomslag gjennom kong Magnus Lagabøtars Landslov av 1274. Det synes likevel merkverdig om man kunne endre noe så grunnleggende som en juridisk metode, fra hevn og selvtekt gjennom likevekt, til differensiering. Dette behøver en nærmere forklaring. Tidspunktet for utgivelsen av Landlova er stor del i forklaringen av hvorfor denne fikk gjennomslag og blir ansett det første, vellykkede lovverket i norsk rettshistorie. Dette skyldtes at trælsamfunnet var gått i oppløsning i likhet med ættesamfunnet. På denne bakgrunn ble folket mer et selvstendig rettssubjekt og måtte stå mer på egne ben enn tidligere. Dette medførte naturlig nok mye fattigdom, samtidig som man etter borgerkrigene hadde vitnet at et samfunn kunne gå i oppløsning. I Lagabøtars sitt lovverk kan man utlede at dersom man ble utsatt for en hendelse eller uhell som forlis, brann eller lignende, kunne man få gjeldsutsettelse. Dette er en av grunnene til at folket vurderte lovverket som vellykket og at det i stor grad tilpasset det som karakteriserte datidens samfunn.

I Ladslova finner man en rekke eksempel på at lovgiver differensierer. Om en person stjal mat fordi vedkommende ikke hadde noe selv og hva sulten, skulle denne nå ikke straffes. Videre så man nå hen til hvorfor man slapp et tau når man firte ned en person og hevet med dette blikket utover andre omstendigheter enn utelukkende konsekvensen. Det ble med dette laget rom for at forhold på skadevolders side kunne få innpass i erstatningsspørsmål.

Som påpket var rettferidghetsidealet i førordenen likevekt. Om man ser hen til differensiering som metode, er det åpenbart at dette ikke går godt overrens med likevekt som ideal. Dette skyldes at man gjennom den nye metode nettopp hever blikket og andre omstendigheter enn å rette opp en ubalanse gjorde seg gjeldende. Det nye rettferdighetsidealet ble med dette rimelighet. Idealet og metoden ved Magnus sin landslov har en nær sammenheng og utfyller hverandre. Det føgler av loven at den som anvendte den hadde to rettskilder, lov og det rimelige, og man skulle bruke begge. En slik tanke kan tilbakeføres til Aristoteles som påpekte at det er en spenning mellom det generelle og det spesielle. I forlengelsen av dette vil lov (det generelle) alltid være utgangspunktet, men det kan være behov for å justere dette i det spesielle tilfellet. Bibelen kunne også tas til inntekt for at at man ikke syndet gjennom den handlingen man gjorde, men gjennom intensjonen bak denne.

Metoden reflekterte imidlertid et svært åpent rettskildebilde. Eksempelvis følger det av Landslova at bare tåpen følger lovens ordlyd. Magnus mente med dette at en dommer måtte justere en saks utfall dersom den ble for streng eller for mild. Rettferdighetsfølelsen til den enkelte stod med andre ord fortsatt strekt. Lovverket inneholdt også en regel hvor det stod at erstatningen kunne bli satt til 1/4 grunnet formildende omstendigheter. At den etter lova ikke kunne settes til 0 kan tilbakeføres til at det fort kunne blitt en for bratt overgang fra selvtekt og likevekt til å få oppslutning i samfunnet. Likevel finnes et eksempel på at dommerne fravek også denne regelen. I saken hadde en sønn gått over en bekk mens moren satt på en hest. Da hun falt av hesten og druknet krevde brødrene erstatning. Tingmennene satte erstatingen til 0. Dette illustrerer at differensiering, sammenholdt med det rimelige, gjorde at dommerne så deg i stand til å fravike lovens ordlyd til fordel for egen rettferdighetsfølelse.

Rettskildebilet var også åpent i forhold til de andre store lovverkene på datiden. Eksempelvs i Las siete partidas var dommeren mer bundet til lovens ordlyd, i likeht med verket Summa teologia hvor dommeren mer eller mindre var en nullitet.

Man kan vurdere den juridiske metoden på 1200-tallet som mer kompleks enn den i førordenen. Dette fordrer naturligvis mer kunnskap og profesjonalisering. Selv ikke i rettsordenen var graden av profesjonalisering særlig høy. Man vet imidlertid at det var personer på kongens hoff på datiden som var utdannet. Videre ble lagmannen særdeles viktig som person og ansett å ha mer juridisk kunnskap enn de øvrige. Han kan også anses sentral i kontrolleringen av at metoden, så vel som idealet, ble overholdt. Dette skyldtes at lagmannen gjennom Magnus sin instansinndeling (bygdeting, lagting, kongen) tilegnet seg god oversikt og anledning til å kontrollere saksføringen. Dette kan igjen forklares med at han stod som enedommer i lagstevnet, hvilket var en alternativ førsteinstans på linje med bygdetinget, og at en dersom en sak ble anket skulle den direkte til lagtinget, hvor lagmannen var meddommer. Dette var et forsøk på å redusrere antall saker hos bygdetinget ettersom bønder dømte her og var løsere knyttet til den kongelige administrasjonen. Videre var det kun kongen som kunne endre en avgjørelse dersom meddommerne ikke var enige med lagmannen i lagtinget. Dette tas til inntekt for at kongens kontroll via lagmannen effektiviserte retten og gjorde det lettere å håndheve at idealet og metoden ble fulgt i samsvar med lovens intensjon.

Juridisk metode på 1700

Overgangen fra differensiering til deduksjon som juridisk metode er det neste store steget i den juridiske metodes utvikling. Når man kommer til perioden rettsssytem, som strekker seg fra 1590 ved instansordningen til 1994, står kong Kristian V norske lov av 1687 sentral. På denne tiden var storstilt lovgivning et europeisk trekk. Loven av 1687 er dobbelt så omfattende som Lagabøtars.

På 1500-1600 (etter reformasjonen) fikk religion en fremtredende rolle som gav seg utslag i heskeprosesser, guddsdom og retorikk ved å gjøre et rettsspørsmål til en sak mellom Gud og djevelen. Det var nettopp gjennom denne perioden at indisebeviset først utviklet seg. Dette innebar at man måtte se hen til omstendigheter rundt en sak før man kunne dømme og ikke utelukkende la avgjørelsen avhenge av en eventuell tilståelse. Blant annet var det falske tilståelser som utløste kravet til strengere beivs, fordi ønsket om å dø var motivet bak mange tilståelser. Før indisiebeivset stod tilsåelse meget høyt og kunne hindre evig pining i helvete. Eksmepelvis ble Marit Thomasdatter først torturert, hvilket fremkalte en tilståelse. Hun fikk derfor nattverd før hun ble brent som en heks. Hun kunne grunnet tilståelsen og nattverden ha mulighet til å entre perleporten fremfor helvete. Indisiebeivset påvirket den juridiske metoden i den forstand at man ikke så seg blind på en tilståelse, men måtte gå dypere til verks ved å treffe beslutninger. Eksemeplvis saken hvor det stod seg som tvilsom om en kvinne var gravid eller ikke, ble legepersonell tilkatl for å klarne opp i uklarheten. Dette til tross fro at den gravide kvinnen tilsotd. I tillegg skal det nevnes at de ulike torturmetodene og gudsdommen ble anvendt uten noen form for hjemmel hvilket sier sitt om rettskildebildet.

Hensikten bak Kong Kristian Vs norske lov var allmennprevensjon og avskrekk. Intensjonen var at han skulle regulere alle tenkelige konflikter. Det skulle i forlengelsen av dette ikke være nødvendig med advokater og dommerne skulle etter inspirasjon fra Montesquie bare være en nullitet.

som uttalte lovens ordlyd. Rettskildebildet skulle med andre ord være strengt og metoden skulle knytte seg til streng og konsekvent ordlydstolkning. Hensikten bak lovverket var å skape forutberegnelighet – altså at borgerne skulle være i stand til å forutse til rettsttilling. Den strenge lovbudne metoden var imidelrtid ikke nødvendigvis like streng i praksis. Dette skyldtes at kongen hadde et nådeinstitutt. Ideen om dette fremgikk av kongelova som gikk foran selve loven på datiden. Dette innebar at til tross for at lovverket, og spesielt straffebestemmelsene, var særdeles strenge, var det ikke nødvendigvis slik i virkeligheten. Poenget med dem var som sagt at de skulle ha en avskrekkende effekt på folket for å bekjempe kriminalitet og synd som var kongeidealet på datiden. Gjennom nådeinstituttet kunne kongen utvise nåde og formildende omstendigheter kunne gjøre at straff bortfalt eller ble redusert.

Resultatet av loven av 1687 skulle vise seg å være det motsatte av hensikten. Dette kan tilbakeføres til en erkjennelse av at alle mulige konflikter umulig kan reguleres og tenke seg til. I tillegg vil lovverkets karakter være så omfattende og vanskelig tilgjengelig at det paradoksalt vil bidra til en rotete og vanskelig forutsigbar rettssituasjon for folket. Holberg var en av dem som hevdet at det rimelig fortsat måtte anvendes som rettesnor. I realiteten ble denne rettskildelæren mer fulgt enn Kong Kristians, nettopp fordi sistnevnte ikke lot seg realisere i praksis. Som respons på dette problemet ble det fra 1687 til 1814 utgitt 4500 tilleggslover.

Som påpekt gikk den juridiske metode mer konkret fra diffrensiering til deduksjon. Sistnevnte innebærer en språklig, nærmest mekanisk spårklig oppspalting av en kjensgjerning. Æren av metoden er gitt til Renè Descartes. Han var både optiker og hadde på denne bakgrunn erfart at ting ikke alltid var slik de så ut til. Han begynte dermed å tvile på om han eksisterte i det hele tatt. I forlengelsen av dette utledet han en setning som anses som en kjerne, som en sannhet. “Cogito ergo sum” hvilket betyr jeg tenker, derfor er jeg. Dette var for ham en sannhet. Videre kunne han utlede flere sannheter ut fra denne kjernen.

Gjennom induksjon slutter man fra kasus til begrep gjennom en isolert vurdering. Via deduksjon ressonerer man fra et indusert begrep til kasus. Eksempelvis vil man ved den induktive metode se at sauer og geiter går i flokk og si at de derfor er firfotet kreaturer. Gjennom den deduktive metode ser man imidlertid på kriteriet som er å gå i flokk, for så å se hen til om eksmepelvis en hund inngår i begrepet. Denne går ikke i flokk og vil derfor falle utenfor. Slik vil man gjennom den deduktive metode søke kjernen i en konflikt ved å se på hva som karakteriserer denne. Fordelen ved å analysere på dette viset, bit for bit er at det effektiviserer retten. Dette fordi når nye hendelser oppstår blir det lett å innfortolke dem. Systemet blir mer helhetlg og forutberegnelig.

Hugo Grotius la i tillegg til at man må ha noe å knytte den endelige rettsregelen man kommer frem til opp mot. Det er dette han kaller aksiomer. Formålsbestemmelser og en lovs formål som følger av et forarbeid er eksempler på dette. Hensikten bak aksiomer er å ha en form for kontroll avslutningsvis for å se om den regelen man kommer frem til er god, eller om man har gått seg bort i analysedelen. Hver slutning må være slik at den ikke kommer i konflikt med aksiomet for å være god.

Tyske Chrisitan Wolf videreførte og profesjonaliserte meotden. For ham var det viktig å fjerne de sympatiske elementene når man argumenterte rettslig. Det stod eksempelvis i Kong Kristians lov at man skal ikke stjele fra hans stabbur, han hus, hans hans gård osv.. Wolf ville sagt at dette var unødvendig og at man for å efffektivisere retten heller bare kunne ha et generelt forbud mot ran, ettersom det er det de uttalige eksemplene knyttet seg til. Sike samlebetegnelser gjør som påpekt retten mer effektiv, men gjør også at det vil være skjønnsmessige grensetilfeller.

Enkelte responderte på dette ved å hevde at metoden hans var for livsfjern og la til emipiri – altså at man ikke måtte glemme virkeligheten. Her kan historien om den døvstumme jenta være retningsgivende. Denne gikk utpå spørsmålet om en gravid døvstum jente kunne gifte seg med en soldat eller ikke. Kriteriet etter den strengt deduktive metoden er at vedkommende må forstå hva som inngår i et ekteskap og må kunne gi et samtykke. Ettersom jenta verken kan høre eller snakke kan hun umulig ha blitt fortalt hva som inngår i et ekteskap og hun har heller ikke mulighet til å samtykke. Dette gir likevel et svært urimelig og virkelighetsfjernt resultat. Ved å tillegge emipiri vil man ikke gå så språklig og sjematisk til verks, men se på virkeligheten. Denne er at alt taler for at jenta har et ønske om å gifte seg, ettersom man på datiden ble utstøtt sosialt dersom man fikk barn utenfor ekteskap, samt at hun i realiteten forstod hva som inngikk i et ekteskap ettersom kvinner på datiden skulle vakse i hjemmet (hun var en tjenestepike) og seksuell omgang med ektemannen (hvilket hun allerede hadde gjort) – etter en slik tilnærming kan hun gifte seg med soldaten likevel.

Metoden henger nært sammen med og har nærmest innebakt det forutberegnelige som rettferdighetsideal. Dette fordi man skal kunne tenke seg frem til sin rettsstilling gjennom at lovverket er systematisert på en effektiv og logisk måte. Den egner seg best med lov som rettskilde og forusetter positivt regulert rettskildemateriale for å kunne fungere etter sitt formål. Ettersom vi i dag har en rettskildemessig sterk kilde i prejudikat vil vi ikke kunne ha en ren deduksjon som metode nåtidens rettskultur. Prejudikat er etter sin art ment å bidra til forutberegnelighet, hvilket deduksjon også er. Men poenget er at prejudikat blir laget nettopp fordi rettstilstanden er uavklart på området. Dette innebærer at på tidspunktet prejudikatet blir laget, er det uforutberegnelig for de som blir berørte av det. Når man lager prejudikat vil derfor rimelighet være retningsgivende for hvilket resultat man kommer frem til. Forutberegnlighet og det rimelige har med dette en indre sammenheng.

Videre skulle naturretten også spille en rolle for den juridiske metode, hvilket også har innebakt det forutberegnelige og gjør det ønskelig. Innføringen av endveldet og trykkekunsten var en forutsetning for at idealet kunne få gjennomslag i det norkse riket. Det var den rasjonlistiske naturretten som skulle spille en rolle i det dansknorske samfunnet, men en forklaring på naturrettens utvikling vil være formålstjenlig for å gi et realistisk bilde. Denne var å finne allerede i antikken som et overnaturlig fenomen mennesket ikke kunne skiple om. Etter hvert ble det knyttet til den kristne tro. I denne sammenheng står Thomas Aquinas sentral hvor han påpekte at mennesket som utgangspunkt hadde evnen til å skille mellom rett og galt, men denne ble tatt fra oss ved syndefallet.

Naturretten var ment å være noe allmenngyldig som gjaldt for alle mennesker til enhver tid. Etter kirken delte seg i to ved reformasjonen i 1537 kunne den ikke lenger være allmenngyldig og det ble moralsk uro fordi man ikke lenger visste hvilken tro dette allmenngyldige var hentet fra. Løsningen på dette var å fjerne Gud fra naturretten. Her kommer Hugo Grotius inn og hevder at det finnes noe som gjelder til enhver tid uavhengig Gud. Eksmepelvis at avtaler skal holdes. Om vi tenker oss det motsatte, at ingen avtaler skal holdes, er det klart at dette vil skapt et uordnet, kaotisk samfunn. Det er nettopp dette som er kjernen i den rasjonlistiske naturretten – fredelig sameksistens. Hugo hadde også en kjerne, en “sannhet” i likhet med Descartes. Dette innebar at vi mennesker har sosial appetitt og ønsker å leve i samfunn. Lov skulle etter Grotius være ment å fremme dette.

Ludvig Holberg oversatte et stort naturrettslig verk av Pufendorf og ved dette ble naturretetten gjort tilgjengelig for det norske folk. Holberg hevdet det høyeste intellektuelle nivået nettopp var menneskets fornuft. Videre var embetseksamenen av 1736 et viktig bindeledd mellom folket og naturretten da denne i stor grad var preget av naturrett. Det ble på denne bakgrunn en tanke at mennekseskapt rett måtte gå overens med naturretten for å være gyldig. Videre ble det av Holberg hevdet at det lovverket og naturretten programmessig gikk overens.

Naturretten påvirket den juridiske metoden i den forstand at den måtte være slik at idealet om forutberegnelighet ble fremmet for at mennesker kunne leve i fredelig sameskistens. Dette forutsatte som påpekt storstilt lovgivning hvor dommerens ideal var å uttale lovens ordlyd.

Trykkekunsten gjorde dette praktisk mulig fordi folket nå kunne ha en felles, identisk lov å forhold seg til. Erfaringsmessig vil håndskrevet lov uungåelig inneha enkelte variasjoner avhengig av hvem som skriver det. Eneveldet var også viktig for lovverket fordi kongen satt alene som makten og naturretten gjorde det forutberegnelige ønskelig. I realiteten lot dette seg, som allerede forklart, ikke gjøre og det rimelige ble derfor brukt som rettesnor fortsatt.

Som påpekt kom eksamensforordningen i 1736. Dette var særdeles viktig for å sameine den rettens mentale struktur. Man kunne etter denne ikke lenger praktisere som rettslig aktør uten å ha bestått eksamen. Dette utgjør også en essnesiell og åpenbar del av profesjonaliseringen. Ved Kong Kristian V norske lov var det eneste kravet at dommerne var kjent som hederlige og ærlige personer, og at de hadde en viss formue slik at sjansen for at de ble korrupte var minder. Etter 1736 hadde med ett de rettslige aktørene en felles intellektuell plattform hvilket påvirket den juridiske metoden. Eksamenen kan med fordel ses i sammenheng med rettspleieforordningen av 1735 hvor advokatene ble pålagt visse normer for å praktisere, blant annet at de ikke skulle dra ut saker eller ta for høye honor. Videre ble praksisen avgrenset til ikke å gjelde i landsbygda, hvilket ikke lot seg realisere i praksis fordi det sprang ut av et reelt behov.

Altså skulle eksamenforordningen og rettspleieforordningen ikke bare profesjonalisere rettskulturen, men gjorde den juridiske metode mer samstemt. Pensum var kortfattet og en rekke stundeter valgte den enklere danske versjonen. Poenget ligger mer i de ettervirkninger eksamenen hadde. De som studerte juss måtte gå på latinske forelesninger og pensum var på latinsk. Flertallet var ikke kjent med språket og fikk derfor teologistundeter til å gå på forelesninger for deretter å oversette den slik stoffet ble forståelig for de som skulle ta eksamen. En konsekvens at dette var at teologistudentene så dette var noe de kunne tjene på. En naturlig følge var at det ble utgitt store mengder juridisk litteratur slik at dommere og advokater etterutdannet seg selv hvor det blant annet ble lest på juridisk metode.

Etter hvert ble den naturrettslige tankegangen kritisert av blant annet Peder Kofod Anhcer. Han så seg enig i Montesquieu sin partikulære naturrett som innebar at retten måtte tilpasses det samfunnet den skulle fungere i etter topografiske, geografiske og lokale forutsetninger. Han duket med dette for at sedvane kunne være enn ny, sentral rettskilde. Sedvane er festnet praksis og samsvarer oftest godt med folks rettsfølelse. Den skapes gjennom mellommenneskelige interaksjoner.

Videre hevdet Savigny at retten var som språket og under stadig utvikling. Altså vil retten i likhet med at språkets ord forsvinner og går ut i bruk, samt at nye ord vil komme inn og avløse de gamle, alltid være i utvikling. Ettersom sedvane kan sies å være svar på hvordan mennesket oppfatter retten, vil det etter Savigny være en rettskilde som går over lov. Han vurderer sistnevnte som mer teoretisk og statisk. Etter dette skulle sedvane overgå naturretten som senre ble en form for kontrollkilde.

Juridisk metode på 1900

Jeg forstår oppgaven slik at når jeg går inn på metoden på 1900-tallet, kan jeg også komme innom hvordan rettskildebildet og den juridiske metode stiller seg i dag for å mer helthetlig se sammenhengen i utviklingen av den. Utover 1900 ble rettspositivisme avgjørende for den juridiske metoden. Dette innebar at man søkte retten i positivt, konstaterbart stoff. Ekchoff er den mest kjente rettsrealisten i ny tid. Han tok de dagjeldende rettskildene og spaltet dem inn i flere. Hans rettskildelære har ikke en streng, hierarkisk oppbygging, men vekten av de ulike kildene vil variere fra sak til sak. Vi fikk med dette en pluralitet av rettskilder.

Gjennom at vi ble et demokrati i 1814 har folket blitt ansett som lovgiver. Kommunikasjonen mellom lovgiver og folket ble dermed knyttet tettere sammen. Lerche hevdet blant annet at det var derfor juryordning var særdeles viktig, nettopp slik at oppfatningen av hva som ble ansett rett av det juridiske fellesskap og hva som ble ansett rett ellers, ikke ble for stor. Dette har også påvirket den juridiske metoden.

I plenumsloven av 1928 fikk domstolene den rollen vi anser dem for å ha i dag. Vårt rettskildebilde er ikke spesielt strengt i forhold til mange andre europeiske land. Dette skyldes at vi i Norge gjennomgående har stor tillit til domstolene og deres virksomhet. I forlengelsen av dette skal de ikke være en nullitet slik idealet var tidligere, men heller ikke frirettslige. Reelle hensyn står eksempelvis som en sentral kilde som anvendes hyppig av høyesterett, vel og merke ikke så åpenbart, ettersom den ikke har en tillitsvekkende forankring.

Metoden vår setter fortsatt det forutberegnelige høyt og dette er søkt fremmet ved utformingen av lovtekst. Dette er gjennomgående for de fleste europeiske land, forskjellen ligger imildertid i hvor lett vi gir slipp på det forutberegelige, til fordel for det rimelige. Eksempelvis en sak som var oppe for Høyesterett som angikk et biltyveri. Det stod i vegtrafikkloven at dersom en “bileier” gav bilen sin til en person han visste var beruset som deretter kjørte bilen med promille, kunne eieren straffes. Spørsmålet for Høyesterett var hvordan dette stilte seg når det ikke var tale om en “bileier” lenger, men en tyv som var klar over at den han gav bilen til var beruset. Høyesterett valgte i dette tilfellet å forlate det fotuberengelige og den klare ordlyd, til fordel for det rimelige. Dette illustrerer at vi ikke nødvendigvis følger orldyden strengt, og at det rimelige har en plass i det moderne rettssystem akkurat som det hadde i rettsordenen ved Magnus Lagabøtars lov.

Videre står deduksjon sterkt også i dag, men ettersom vi ikke har en juridisk metode som utelukkende knytter seg til lov, blir deduksjon som metode vanskelig å følge fullt ut. I tillegg vil påvirkningen av transnasjonale domstoler og utenlandsk rett, som utgjør rundt 30 % av vår rett, utfordre prinsippet om forutberegnelighet fordi vi har impulser fra mange ander steder og andre språk.

Avsltuningsvis kan det pekes på at den juridiske metode har gjennomgått store omventlinger siden rettslig føoroden i takt med at rettferidghetsidealet har uviklet seg. Ettersom sistnevnte har blitt mer kompleks har det også fordret en mer avansert metode, i likhet med at det har forutsatt profesjonalisering og endring i både normgivende og lovgivende struktur. Med andre ord er det en nær og indre sammenheng mellom de ulike elementene som utgjør den rettskulturelle modellen. Ettersom en viktig del av metoden knyttes til vekting, slutning og harmoniseringsprinsipp kan den sies å plasseres i det midterste nivået i det rettslige havet. Dette skyldes at vi oftest har faste utgangspunkt og teknikker, men at disse likevel fortsatt lar seg fravike og påvirkes av havstrømmene, avhengig av saksfaktum og tid. Det er dette som er forsøkt redegjort i besvarelsen.